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2009-06-01 (美)曾小萍著、冯永明译
《经济史》2009年第2期
【摘 要】在欧洲商业组织引入中国以前，中国的实体股权长久以来一直依靠文化的以及法律习俗所支撑。在缺少法典化、系统化的私法惯例之下，深深植根于日常惯例之中的契约文化和使私人契约生效的政府维持了商业的日益增长。类似的惯例满足了商界寻求方法聚积资本并长久维持商行的需求。这些习俗的发展有助于解释西方式的公司法颁布之后中国对西方判例的适应性以及中国习俗自相矛盾的存留状态。
【关键词】公司；股份制；公司法；契约
【作者简介】(美)曾小萍(MadeleineZelin，1949—)，女，哥伦比亚大学历史系、东亚语言系教授，中国学主任教授。
【译者简介】冯永明(1983—)，男，中国人民大学清史研究所博士研究生(北京100872)。
【原文出处】《清史研究》(京),2008．4．63～80
一、引论
当一个社会最基本的文化鉴定人反对市场文化，其道德文化以及政治文化必定成为血缘关系与乡土之间的归属纽带，其正式法律体系事实上忽略了私法领域时，通过思考这样一个社会如何产生我们现在已知在帝国晚期就已存在的强有力的市场经济这一问题，此文为较大的科研项目提供了背景。①此项研究首先考察了第一个以西方为基础的公司法制定前中国本土公司出现的制度基础，进而初步探究了西方法律以及商业习俗对中国公司的影响并且提出了许多方法，对中国商业的比较探究能改善我们对形构中国本土公司力量的理解。
二、中国的“家族商号”
正如陈锦江所指出的那样，大多数中国商业史著作关注于家族寓意，即“中国的家族商号”。②一般而言，由于中国这些家族商号依靠家族资本以及亲戚朋友的资源，其所有权与控制权表现得分离甚少，并且既不能提供商业要求与个人债权者之间的显著差异，也不能为商号提供保护以抵制个人债权人对个人合伙者的索求，因而这被认定为简单的合股组织形式。向私人化发展的家族商号的结构被认为有降低交易费用及便于获取资金的优点，但是它亦因限制了潜在的投资者范围以致妨碍商号发展而备受指责。更为重要的是，私人化被认为向商业文化注入植根于“家族主义”之上的非理性以及腐败之风。最后，世代交替时家族内部的冲突频仍限制了中国商号的持久发展以及它们作为经济发展发动机的能力。由于许多此类情况亦出现于西方的家族企业，所以，欧洲学者以及美国学者当然对所有的情形很熟悉。③对它们进行历史叙述的不同之处在于，中国商号发展过程中家族与乡土相一致的基本意义。
由于没有几个十九世纪前就已存在的中国商号留下了有关其构成以及生意往来的相关记录，所以，许多有关中国商业习俗的陈述是依据二十世纪早期著作者的追溯性思索所得。如果查阅有关中国商号著作中的脚注，我们可以经常发现诸如1923年于上海出版的《中国商业习惯大全》(一本标准的中国商业习俗手册)以及马士(H．B．Morse)、佑尼干(Thomas Jemigan)等许多西方评论者的著作，他们两人的著作多写于二十世纪初。④此外，对于十九世纪以及二十世纪早期中国商号的大量经验主义研究最近已经开始关注散居于东南亚的华人社区或者日本殖民统治之下的台湾地区，边缘状况以及殖民身份要比中国大陆有可能或适合孕育出更为封闭的以社区为基础的习俗。⑤当我们试图对特别是建立于其它家族投资基础之上的大陆合股习俗下结论时，牢记此情形便极为重要。
尽管有了解商号结构的资料，但是我们是否能如实的窥探清朝(1644—1911)的商号呢?瑞蚨祥⑥与玉堂园⑦是两个研究最为透彻的商号。它们均以商办企业的形式出现。瑞蚨祥由山东的孟氏家族创办于十七世纪，但直到十九世纪晚期，其主要业务仍是本土棉布的批发与零售。虽然我们对该商号十九世纪七十年代以前的运营隋况知之甚少，但是从遗存的资料来看，该商号似乎是一个典型的家族式商号，尽管商号业务的日常管理似乎已经委托给非孟氏族人的经理打理，但其所有股份由孟氏家族掌控。⑧亦出现于山东的玉堂园由迁往中国北方的苏州移民开创于1779年，主要向侨居的官员及商人出售南方食品。1807年，其所有者将商号卖与几个合伙人，他们是冷氏草药批发行的老板以及两个孙姓有较高功名者。⑨从1827年到二十世纪初，该商号由在此商号内有点股权或毫无股权的雇佣经理打理。⑩
四川省出现大量商业合股事例的部分原因在于，它有保存最好的清代州县档案之一。该县曾是、并且仍是中国西部最重要的商业贸易中心重庆市的构成县之一，我曾检阅过该县档案中的100多件十九世纪的商业诉讼案卷。⑾在此，我们发现了几种商业所有权模式。在掌控商业的古老行会中，大部分商号似乎是单一所有权或者与本土的行会同行有简单的合伙关系。但是，在当地山区煤铁业的发展时期，大多数商号因经常与毫无联系的参与者共同投资而构成较小的合伙企业，并且有时吸收人力股份，⑿后一形式的商号投资者多为农村百姓。在中国，祖坟也遍布于山区，由于当地家族宣称矿井妨碍了其祖坟而提出诉讼时，我们熟知了许多合伙开采矿山企业，因此就煤铁合伙企业而言，可以断定，我们便不会仅仅注意到这些企业的衰亡。
四川省南部的自贡盐场还提供了非亲属投资以及商业合伙关系的进一步佐证。⒀此处，商业资本对从事盐井开凿以及食盐煎制设施建设商号的早期发展极为关键。就自贡地区而言，许多投资者是在食盐行业中长久处于支配地位的外省富有盐商。后来，当地地主以及有管理经验的四川小商人、间或技术专家也加入其中。自贡地区商业机会云集最有可能出现的结果，在于盐场出现了被称为“承首人”的风险资本家。他们专门将投资者与有潜在好土地的当地人联合起来。最终，自贡地区出现了大规模的家庭、家族投资以及与其合伙股东没有明显的亲属关系或其它隶属关系的商号。十九世纪晚期，许多自贡地区的商号也开始使用“专业”管理人员，他们经常由与自贡地区商号有业务往来的商号推荐或为来自商号账房的学徒。
由于遗留下来大量有价值并且时问跨度较长的资料，自贡这一个案便极为有价值。自贡档案中大量的商业契约提供了为适应于商业需求改变的股份形式演进的确凿证据。最初的股份被设定为有限期的租契，一段时期后，商号的不动产须归属地主。这在当时并不奇怪，因为这些早期的投资者将他们的投入看成为其提供分享此公司部分产出(此处指盐井中的卤水)的物权利。随着风险活动所需求资金及技术含量的增加，盐井开凿所引起的卤水蒸发、食盐销售以及其它辅助性商业活动，股东们日益将他们视为共负盈亏的合作经营者，其间，他们通过股息以及管理角色中表现出来的利益关系日益受到股东大会的限制。到十九世纪早期，诸多力量促使将股份的特征阐释为可以永久保存并可以转让的商品，并且行业内部的规则有利于避免较小投资者的阻碍并便于新资本向继续存在着的商号流动。⒁
三、清代商业环境的特征
这些商业关系是在什么样的制度安排中实现演化的呢?⒂在许多重要的方面，近代中国早期的商人具有一种体制环境，他们将其视为更为先进的西方经济中同行看的一个镜像。近代西方欧洲国家早期最重要的特征之一在于，政府对商业管理进行干涉的日渐增加及其跨越国界的扩张。在中国较长的君主制历史中，尽管政府在经济事务中扮演的角色一直是一个常有争论的问题，但是直到十六世纪，除非经济事务侵犯了政府对GDP(大部分来自农业)中相对较小部分税款的征收能力，否则政府力量及其对经济事务的干涉之间便不再被认为具有紧密的关联。清政府的实力能在其将帝国版图几乎翻倍的成就中予以证实，但是这一成就却是以令人吃惊的薄弱的调整机制作为代价的。⒃尽管帝国晚期经常被描绘成对商人及市场施以严密控制并以非正规税收的形式强行征收大量金钱，但是并没有多少经验性数据来支持王朝早期的这一角色描述。与之相反，有清一代，建立及参与市场的自由并不会受到较大的羁绊，⒄大多数遗留下来的职业差别已经消失，并且地区间的流动性已经扩伸到帝国的边疆及化外地区。尽管经常听到官员对于唯利是图的抱怨之声，但是私人交易所受的唯一限制，体现在《大清律例》中对欺诈行为、高利贷以及垄断性交易的限制。⒅
事实上，政府似乎并未经常使用此类调控市场的法令。更为重要的是，帝国法律中用以处理民事事务的是那些旨在维护儒家家族家长制的父系家庭体系的律例。⒆因此，大清律更多的关注于婚姻、承祀、收养及年迈父母的赡养。尽管诸子均分继承家庭财产这一习俗是如此强大以致从汉朝(前206—202)以来相沿不替，但它很大程度上是一个习俗问题。⒇《大清律例》的知名注解者薛允升明确指出，并没有处理家庭财产的律条，但是当因承祀而由法律干预继承时，例便弥补了这一空隙。[21]家庭财产与子嗣承祀责任之间的联系进一步解释了律文中禁止本族长者之外的任何人擅自处理家庭财产。[22]此处，将所有财产权几乎全部赋予称之为家的总体而不是个人的这一习俗，在律文中得到了加强。
大清律亦承认惯常习俗的约束力，藉此，财产通过分家的形式传递给下一代。[23]分家是一个正式程序，一个男子通过此程序将其家庭财产平均分给其子嗣，分家之后，其子嗣便被认为已经建立了他们自己的家庭。帝国晚期的分家契约常记载着分家细节。同时，如果一个家庭没有男性继承人，有关承祀的律文便允许父系亲属索取财产。结果，所有的中国男子在其内心中便有一个父系财产流程图，正如将儿子与父亲联系起来一样，此图也将侄儿与叔父联系在一起。这常为强有力的经济协作提供基础。因此，在中国依靠血缘关系聚积资源便不仅仅是一个财产问题，它亦反映了于股份制发展过程中扮演重要角色的共同所有权的多重意义。
家族以及家族信托是商号历史上较为重要的第二项制度。在中国，贯彻让父系亲属谱系中的先辈获得赞誉的祖传惯例是男性子嗣的责任，财产与承祀之间的联系便源自这一责任。至少在宋朝时期(960—1279)，社会便鼓励家庭中的每一代通过不能被分割的捐献这一形式缴纳部分世袭财产以适当的执行这些惯例。与家族财产同样重要的是，此类捐献的地位似乎通过习俗以及某个家族中的自我约束规则得到了较大程度的加强。[24]直到十八世纪五十年代，法律上才承认了不能分家以及世代之间财产传接的相关习俗。[25]
大多数家庭太过贫穷，并不能缴纳土地作为永久性财产。但是长久以来，学者们已将家族视为中国社会的基本组织结构，并且有义捐或托管财产的家族会有重要的制度以加强家族团结、保护家族财富。[26]围绕在中国商业实践发展中信托的作用这一问题有许多争论。尽管家族财产掌控的最重要资产是土地，但是在清代，许多家族利用财富为其子嗣应试科举提供条件，从而将他们拥有的大量地产转做人力资本，并且以投资贸易、制造业及合伙股份的形式转化成非土地财富。我认为，作为合股企业建立的模型以及有利于投资的潜在财富工具，家族信托是中国商业文化结构中的重要组成部分。
尽管大多数信托以及形成这些信托的契约现在已经消逝，但是我们却从一些族谱中得到了有关此类财产的些许信息。科大卫(David Faure)在可能包含此类资料的族谱中发现了一个较好的事例。依据关姓族谱中记载的一份契约来看，1632年，该家族的四房均为家族信托的形成做出了贡献，契约明确指出，此信托将用于“将本求利”。此信托的受惠人限定于家族成员，但是仅仅为此做出贡献的人才被确定为祭产股份的持有者。此外，正如科大卫指出的那样，一个人所持份额的多少由其对总资金所作贡献的多少决定。[27]
尽管在现存的家族信托资料中日渐普遍，但关姓族谱却提供了一个较早的案例。最近通过安徽省民间习俗的一项田野考察获得26件契约，它们能证明乡民中的资源聚积。[28]其中，最早的一件产生于1607年，是关于歙县三姓家族成员共同持有土地之事。而黟县一件1639年的契约则记录了源于共同先祖的两个家庭，其先祖创建了一个鱼塘以提供祭祖之费用。
就自贡地区的盐商而言，尽管家族信托在书面表达上是出于对宗庙以及祖先的尊敬，但是它却显然成为了积聚、合并商业财产并保护它免受分家扰害的一种途径。此处，最初投资于盐井发展的所有家族成员及其后来的子孙后代便成了财产中的持股者。扣除商业成本以及我们将其认定为跌价的粗略估算之后，股份持有者每年均会分红。[29]尽管家族信托本身处于封闭状态，并且其所有者身份由出身决定，但是信托却会像市场中的个人一样运转，购买、出售食盐生产股份并且壮大完全归家族商号所有的有价证券以及众多非亲属商业风险活动中的股份。
家族信托在中国南方亦极为普遍并且被中国移民带到东南亚及美国。确实，当考察殖民背景下家族信托的活动时．我们便会意识到它们在商业以及投资中的作用。在殖民背景下，它们同样会遭遇到普通法对永久性所有权的限制，该所有权不能用于从慈善团体或宗教团体中获取利润。英国殖民政体之下的马来亚及香港的司法档案中包含了诸多诉讼事例，在这些事例中，试图析分家族信托所有权的家庭成员成功地应用了英国对永久性所有权的限制。确切言之，是因为普通法法庭仅仅注意到了这些旨在保持统一的财产的赚钱特征。[30]
我们应该牢记，即便没有捐献性财产，但对某一父系宗族成员来说，维持一种能在经济或政治紧要时期被调动起来的礼法纽带及情感纽带是一件很普遍的事情。[31]在中国，家族是一种如此有力的文化结构，以至于通过家族形式的激化，即便是想象中的纽带亦能被转化成有约束力的纽带。事实上，有人认为，家族为晚清时期的秘密社会组织以及同乡社团提供了模型。另外，尽管我们早已熟知这些团体的某些方面，然而仅仅是近来地方档案的使用方展现出它们的社团特性。白思奇(Richard Belsky)公布的契约是更容易引发争论的材料，它们清晰的指出，侨居北京的某一地区有功名者以及官员在此建立的同乡会馆不仅仅是官员会面、吃家乡饭及说家乡话的地方。这些会馆也是有捐赠财产的社团，这些捐赠通过捐款以及会费的形式获得，并采用了大多数会馆建立者最可能所属家族的财产管理方式。[32]
此处的关键之处在于，到清时期，深深植根于父系宗族中宗庙建构以及道德建构中的家族信托制度已变成保护可供投资资产的通用手段。通过建立信托，一个成功的商人能使其商号保持完整，并使其每个儿子在不析分商号而是共同持有同样可传给子孙后代的不可分割的共有财产的情况下获取成功。[33]正如我对自贡地区商业纠纷的研究所表明的那样，中国商业的大部分投资者并不是个人或者单个家族，而是通过信托组织起来的，这在很大程度上是因为信托能为集体财产提供法律保护。
有助于中国商业建构的第三项习俗是契约文化。十四世纪时，该文化似乎已经成熟，[34]并且在清时期渗透到了中国生活的众多方面。[35]汉森(Hansen)指出，契约在中国生活中的作用如此重要，以至于十四世纪的一部蒙汉语言著作用很大篇幅致力于其用法和建构。[36]此书的作者毫无疑义的赞同一位伟大的满人总督及改土归流(清时期将一体化的土著部落纳入官僚政治体系之中)的提议者——鄂尔泰向雍正帝(1723—1735)上奏时作出的陈述：作为苗人的教化者，其主要的任务之一在于教谕他们接受建立于书面契约基础之上的私人所有权。[37]
到清时期，几乎每个中国人均熟悉契约的作用。嫁娶中的六礼经常以婚嫁契约的协商开始，并且几乎每个家庭都会有草拟分家契约的经历。租地、借钱甚至领养小孩以及分配此小孩在父系家族中的权利都会用到契约。
当研究者们继续公示有关合股契约的新发现时，他们也展示了帝国晚期股份制被赋予的多重目的。就明朝(1368—1644)而言，宋怡明(Michael Szonyi)已经揭示了部分契约，如异姓之间为了支付税银而利用契约共同创立了合伙组织，以及整个乡村利用契约分配从公共商品中所得的利益，此处的商品为当地沙滩上收获的蛤蜊。[38]孔迈隆(Myron Cohen)指出，契约构成了乡村非亲属之间聚积财产供奉庙宇的框架，并且为节日里祭拜当地神灵提供了支持。清时期，这种非亲属合股形式中的股份已经变成可以产生股息并且可以被购买及出售的商品。[39]田涛及其考察团队最近发现的契约表明，它们也被用于筹措资金及组织非经济活动，如地方的自我保护、集体诉讼以及世仇的解决等事务。我们也应该注意到，尽管家族信托中的股份并不是一个公开的金融市场中的组成部分，但是家族信托本身却会变成股份投资者，因而有助于流动资本的普遍有效。
汉森指出，唐代(618—907)政府已决定不再干涉私人之间的契约。清时期，当政府继续尽量不干涉契约内容时，它似乎成了契约的推动力量。从清代因违约而引起的诉讼案来看，我们能意识到契约在民间文化中有较强的约束意义。简言之，通过签署一份书面契约，生活在清朝的人们便可据此索求，即便此事违犯法律——比如说，一份卖妻契约将会成为公堂之上的证据，此行为不会受到法律惩罚而是得到准允。[40]
尽管政府克制自己为经济立法，但是公堂之上，政府通过执行商号签署的契约促进了强劲的地方商业文化的发展。在这种意义上，中国沿袭了一种混合模式，因缺少一个较好的术语，我将其称之为非正式法或非制定法(infomtal or unlegislated law)。正如习俗在发展经济学家为了加强地方团结而提出的社会资本模式(the social capital models)中所处的地位一样，习俗在这一混合模式中既不会被过分排斥也不会与正式的法律体系混为一体或被完全遗忘。[41]如果中国政府渴望一个平稳的竞争市场，契约反而变成了当事人所渴求的责任的法律指引以及政府的执行力量。[42]
四、缺少公司法情况下的法律保护
清朝法规并没有为公司提供多少法律保护，这一点毫不奇怪。尽管有关合股形式的多数证据包括确立投资者之间内在联系的契约，但是它们丝毫不能清晰地展示商号之间以及商号与个人之间的关系。无论如何，我们能确定中国的合股组织已经有法人的某些特征。它们可以作为一个整体投资到其它组织中去，其股份可以通过契约合意实现转移。此外，通过将这一组织建构成家族信托，股东们能确保此组织远远超过最初合伙者寿限的持久性。在这一意义上，可以说中国有一种法人实体概念，尽管它并没有与法人相联系的当代西方法律中所规定的所有特征。
这些缺失的特征对近代西方式商业组织的发展有决定性作用。尤其是汉斯曼(Hansmaan)、克拉克曼(Kraackman)以及斯夸尔(Squire)称之为“所有者保护”(owner shielding)1)以及“实体保护”(entity shielding)的两种财产区分形式。就意味着有限责任的所有者保护而言，它确保股东们负担的公司债务不会超过个人投资金额。不常被讨论但同样重要的是我们称之为实体保护的这一形式，它保护商号免予成为投资于此的个人股东及其它组织的债权人。汉斯曼、克拉克曼以及斯夸尔认为，尽管强劲的实体保护仅能通过法律实现，但有限责任却可以通过商号之间达成的契约合同以实情为基础予以协商。但是，在欧洲以及美国的民法及普通法体系中，有限责任一般都是通过法律实现。
到目前为止，尚没有人对中国商号间的契约进行研究以确定其中是否包含有限责任的限定条款。在清朝法律中，个人债务与商业债务并没有区别。由于帝国晚期的政府对多数经济问题采取不干涉策略，因而其在与国家极为有关系的债务赔偿问题上的作为便值得关注。对于不能偿还债务的人，政府不仅确定了不同程度的肉体惩罚，当契约不被履行时，政府亦开始赔偿及归还债权人的相关资金。[43]尽管有法律，但许多债务纠纷仍可能在行会内得到解决而鲜有此类资料遗存下来。然而，二十世纪八十年代，在我翻检过的四川巴县档案133件十九世纪的诉讼案件中，没有一件包含商号所有者对其债务完全不负责任的证据。四川自贡地区商号之间的纠纷中甚至能发现二十世纪早期的此类佐证。[44]
尽管部分学者宣称，中国的个人财产与商号财产之间并没有概念上的区别，但是有证据表明，此类区别对合伙制结构的成功很重要。例如，1755年，北京万全堂药铺的所有者——乐家将该店的一半所有权卖与另一个组织。这一确立新的合伙关系的契约称：
“乐姓因铺内事繁，独立难办，今情愿将字号、家伙、买卖批与菅姓一半，永远为业。公同主客亲友言明：本铺所欠各店新陈旧账，在铺内伙中开发。至乐姓所欠资生库银两并欠私债银两，仍属乐姓己身补还，与营姓毫无干涉。”[45]
用以区分合伙开凿盐井者与土地最初所有之间责任的契约约定在自贡盐场也很普遍。它与一个新的购买者在契约上放弃任何先前对土地的要求所依据的早期土地出售惯例之间的联系亦很明了。
合伙契约经常包含合伙者自己的行为准则。罗伯特•加特拉(Robert Gardella)对胡佛研究所(Hoover Institution)约翰•海(John Hay)收集的26件合伙契约所作的研究表明，“家规”的盛行是为了应对使用商号印章从事私人业务交易、从商号经费中支取款项以及雇佣朋友及亲属等此类活动。[46]
然而，对于使用于商业的法律制定而言，《大清律例》(及其帝国晚期的固有法)是极为蹩脚的工具。尽管它处理包括婚姻及财产在内的诸多民事事务，但是其总体框架却是一个被禁止行为及对此行为予以惩罚的清单。如果实体保护要求政府进行立法活动，那么《大清律例》中的内在逻辑将抵制中国接触西方商业法之前近代商业体制两个重要方面的引入。正如我们将要看到的，甚至这一接触之后，也不是所有的中国商号均能明白公司的优点。
五、西方商业对中国商业组织的早期影响
同瑞蚨祥、玉堂园、自贡盐场中运营的诸多商号以及目前从其它地方档案中发现踪迹的合伙机构一样，处于制度环境之下的商号直到二十世纪方发生根本性变化。发生变化的是中国的政治环境以及中国商业与之竞争、较量的非中国商业结构群体。西方因带给中国合股公司的理念而常受赞誉，清政府因在采用西方式公司法，使合股、有限责任以及法人具体化过程中的缓慢进步而备受指责。[47]在此研究的余下部分，我将试着重新定位我们的研究，首先思索在中国的外国商业对中国现存商业组织的贡献，继而初步检讨清朝末年以及民初几十年的中国商业组织。
最早与中国商人发生联系的西方商业组织是英国东印度公司(the British East India Company，BEIC)之类的特许公司。就官方垄断的参与者而言，投资资金是在商业而不是制造业中聚积、分配。1834年英国东印度公司的特许终结前，其商人对他们与之发生联系的中国行会商人似乎并不陌生。此外，正如保罗•范•迪克(Paul Van Dyke)指出的那样，十八世纪在澳门与广东之间从事运营的西方商人以及中国商人会毫不费力地从事书面契约中详尽记载的中西联合商业风险活动。由于各自政府在特定领域授予他们的贸易特权，两个群体空前繁盛。他们均把这些特权归因于其税收增加责任对各自政府财政的重要性，并且两者均将其特权的消失视为其在政府财政中作用的下降。[48]
尽管中国商人与外国商人之间的接触很早，但是西方商业理念最重要的传播渠道却建立于十九世纪，当时中国商人已开始在外国公司工作。称之为买办的这些人主要为西方商行工作，如收集市场信息、充任翻译、确保中国本土钱庄以及商人的偿付能力及采买内地产品。[49]由于他们与西方商人发生联系，因此许多买办已经领略到西方化的体验并且能磨炼成新的社会领导阶层。在与外国公司的交往中，他们也积聚了大量财富并经常投资于近代工业企业。[50]十九世纪下半叶，当清政府主要针对买办资本而提出有名的官督商办工业发展策略时，这便不再奇怪。
买办究竟在何种程度上给中国商业带来了较好的经商方式以及新的实用知识呢?这可能比我们已经确信的要少。
很容易忽略这样一件事，即怡和洋行、宝顺洋行、旗昌洋行、太古洋行、沙逊洋行、琼记洋行以及其它最早雇用中国买办的公司并不是按等级组织起来的曾为十九世纪晚期美国第二次工业革命提供基础的有限责任公司。大多数是有许多从事银行业、采矿业、运输业、适应消费者需要的制造业以及出口业(主要是茶、丝)附属小公司的贸易公司。[51]它们当中大多数为英国所有并且按照英国的法律运营，因为1844年英国制定了第一个公司法，1855—1856年出现了有限责任公司。即便在英国法律管辖的地区，沙逊及嘉道利等重要公司依然保持家族式的企业经营模式。用一种类似于印度“代理经营”(ma-naging agencies)的方式运营的其它公司，是作为经营合股公司有价证券的私人合伙公司出现的。[52]直到1961年，怡和洋行的股票方公开交易。此外，正如卡罗尔•康奈尔(Carol Connell)所描述的那样，怡和成功的关键在于历史悠久、与买方及供应商之间紧密的关系网络以及非正式的金融信贷，所有的这些商业策略对中国公司同等重要。[53]
公司法的阙如并没有阻碍外国公司涌入之前中国股份制的发展，至少部分中国投资者依据这一经历承购外国股份时似乎并未遇到什么困难。中国商人迅速意识到了保险业的实效性及盈利性，这表明中国投资者已开始接受新式的商业模式。早在十九世纪三十年代，中国商人便认购了宝顺洋行的于仁洋面保安行以及怡和洋行的谏当保安行的股份。中国投资者继续投资于西方保险公司，到十九世纪晚期，已经占有当时在中国的西方保险公司总资本的50％。[54]中国较早的保险公司是仁济和保险公司，此公司是作为往返于长江之上与西方公司竞争的中国第一个轮船运输公司——轮船招商局的子公司而设立的。
中国公司法制定以前，在中国领土上运营的外国公司可以在其本土、香港以及后来的上海成立公司。中国资本亦在这些公司中参股，从而为中国领土上的外国制造业、运输业以及银行业提供了重要的资金来源。郝延平指出，在旗昌轮船公司、怡和丝厂以及大东惠通公司等公司中的中国资金达1600万两。[55]中国商人甚至在几个外国公司董事会身居要津。[56]但是，十九世纪八十年代以前，外国公司中中国资本的法律地位一直模糊不清。这些公司在海外注册并按照在中国没有法律依据的方式进行组织，对于投资于此类公司的中国国民来讲，中国政府似乎不愿确认他们的权利。[57]于是，外国公司给与中国投资者的权利似乎变成了一个混合物，既不能像完全归中国所有公司中的股东一样完全参与公司的监管，也不能分担外国公司中同行股东的有限责任。[58]尽管在法律上模糊不清，但是据估计，十九世纪晚期，中国的投资额已占在中国的外国公司总投资额的40％。为了追求所产生的股息，他们大多以有价证券的形式进行投资。[59]
在中国法律寻求改革的过程中，英国商业势力吵闹得最为厉害，这在很大程度上是为了避免中国投资者购买英国公司股份时所产生的诸多问题。[60]与之相反，英国政府反对1862年《公司法》的附则以赞成英国公司在中国领土上注册，这在很大程度上是因为英国法庭(甚至中国通商口岸的英国法庭)并不能对非英国籍的股东行使权力。[61]确实，要求中国颁布商法典的外国人似乎关注于允许外国势力拥有财产所有权并且将他们自己的债务与其雇佣买办的债务区分开来。[62]对中国政府而言，它并没有兴趣赋予投资于外国公司的中国资金应有的权利，并且担忧当中国投资者在不交纳内地货物税的西方公司中为其投资资金寻求庇护时会造成税收的流失。[63]
六、官督商办企业
十九世纪以前，中国当局似乎并不关心中西方之间合股实践的调和问题，它们关注于将中国潜在的投资者引入到国内工业企业中去。国家引导之下的第一次工业化尝试是以十九世纪七八十年代称之为“自强”运动的形式出现的，有影响力的督抚试图通过官督商办来创造一种工业经济。正如陈锦江指明的那样，官督商办工业是短暂的，在十九世纪末便被私人投资所取代。由于中国缺乏一种商业投资股份传统，所以官员会从事此类企业，这一论述备遭争议。但是，正如我们已经看到的，事情并非如此。而且，包括有价证券投资在内的外国企业中的中国投资表明，中国能聚积起大量寻求去处的资金。蒂姆•怀特(Tim Wright)有关煤炭开采业的著作以及本人有关自贡盐商的著作均表明，哪里能产生利润，中国资本甚至大规模的固定资本就会流向哪里。[64]这两个事例所反映出来的中国企业最初较多的投资于采掘工业这一事实并不奇怪。机械化生产引入之前，大多数中国企业并没有较多的启动资金。如瑞蚨祥、玉堂园之类的商号是以小铺面起家，并且通过利润再投资、贷款(通常是以类似于债券出售的形式获得)以及出售附股获得发展。当政府将其注意力放在建设军工厂、铁路、运输公司以及各类商品工厂上时，事情便发生了变化。
政府倡办并不一定如有些学者所宣称的那样，是对私人企业的反对。在下列情况下能更好地理解政府参与的好处。一方面，在与已经建立的外国竞争者竞争时，官商合作将更有可能成功，这是因为它们能获得政府以补贴及垄断形式给与的支持。在反对中国使用关税政策保护本国工业的国际条约环境之中，官督商办公司是中国政府可以使用的唯一保护工具。并且，对支持这些工业企业的省级官员来说，当帝国财政的传统支柱——内地税日渐难以征收时，官督商办公司一度成了至关重要的税收来源。由于税收是经济发展蓝图中的构成要素，所以当官员不情愿地允许与政府税收来源同等重要的公司竞争时，官方反对私人企业的表象似乎更易于理解。官督商办(以及其后的官商合办)便标志着中国政府在参与私人经济中的重大改变，而非国家支配经济的延续。从法律制度以及经济制度来看，政府对市场的干涉几乎为零。晚清官员，尤其是省级官员，赞同旨在控制市场以努力限制内地经济中的外国投资以及扩大省级政府税收收入的政策。
由于十九世纪六十年代成立的军工厂以及船厂等部分官督商办企业具有战略特征，中国商人显然不会将它们作为投资对象。然而，到了十九世纪七十年代，正如李鸿章在一封有关轮船招商局的信件中提出的那样，省级官员已开始利用政府这一工具“分洋商利权”。[65]借用政府力量来激励私人投资并不是没有先例。十九世纪早起，运河上运送漕粮的私人船运便常采用招商(Inviting merchants)形式，[66]此形式也被用于鼓励个体商人同日本进行铜贸易，在不同时期还被用于激励云南和山西矿业的私人开发。[67]这与称之为盐茶专卖的体制不同，招商即意味着，承认政府不应该控制以前为其自己禁止或保留的某些活动。政府为商人们提供奖励以促使他们将其资金投入到公司股份中，李鸿章对轮船招商局的这一最初设想便符合招商模式。此外，政府决没有禁止商人联合资金以建立他们自己的企业。
1872至1873年间，轮船招商局由商人投资者进行管理。在其最初的几年中，政府大多优先使用公司轮船运输漕粮这一优惠形式确保了招商局的较大利润。正如黎志刚揭示的那样，艾尔伯特•费维凯(Albert Feuerwerker)归结出的官督商办企业所具有的贪污、效率低下以及官僚主义特征是1880年以后着手改革的结果。[68]1883年，政府用官僚管理体制替代了商人管理体制。从那时起，商人对公司的支持便减弱，公司资金日益用于支持政府，用于维护码头、建造厂房、购买新轮船的再投资也日渐减少。此外，政府为了保护其在运输业及其它行业中的收益，亦为私人投资竞争者的进入设置了障碍。
最后，官督商办原则并没有为格申克龙(Gersehenkron)等学者所持的政府支持早期工业化主张提供一种范式，但此原则对后来工业国家的发展却很重要。[69]十九世纪八十年代，内外交困的中国政府日益将官督商办企业中的收入直接转化成没有多少商业特征的风险投资。李鸿章自己将轮船招商局的资金投入到北洋海军及其它事业中。[70]由于刚从十九世纪中期大规模的叛乱中恢复过来，嗣后又遭遇与英国，继而与法国、日本及整个外国群体的战争以及所称的义和团运动，清政府很难提供交通基础设施及制度支持以鼓励私人更多的投资于工业企业。
二十世纪早期生产的极大增加几乎全归功于私人投资。中国大多数制造业均属于消费商品，棉纺织业占第一位。采矿业、钢铁以及机器制造业也有适当的进展。托马斯•罗斯基(Thomas Rawski)估计，1912—1936年间，中国的工厂生产量平均增加了8．1个百分点。[71]
七、二十世纪早期的中国商业
在清政府统治的最后十年中，中国于1904年颁布了第一部公司律。此法最大的创新之处，在于为有限责任提供了法律依据。尽管此法罗列了合资公司、合资有限公司、股份公司以及股份有限公司这四类公司，但事实上，仅仅是这种限定责任的能力将新的行业规则与商号过去的组织方式区分开来。合资公司被定义为“系二人或二人以上集资营业，公取一名号者。”由于没有限定责任，所以该法要求一个或两个最大股东对公司负责。如果投资者明确声明，他们的责任仅限于其投入公司资金的数量，那么合资公司就变成了合资有限公司。[72]法律上承认的合资公司与股份公司之间的主要差异。在于后者的合伙人数量，这与英国的惯例相符，必须为7人或更多。尽管该法并没有涉及合资公司的合伙者如何协作，但是有关股份公司及股份有限公司的条款却规定了股票的公开报价、推选股东代表核实股票认购以及公司在新成立的商部中注册这几个方面的细则，所有此类规定都是新式的。此法的其余条款涉及到了股东的权利及职责、对股东负责的董事会的建立、查账规章、董事会议以及账目。[73]就各类公司在商部予以注册而言，这并没有多大差别。注册的唯一要求是提交一份声明，此声明应包含业务的类型、股票的数量及价值、股东们的联络方式、公司总号所在位置、创办人及审查者的姓名与住址、公司终结的时间(如果需要的话)。[74]最令人吃惊的是，在中华帝国法律体系的最模糊方面——所有权单位这一问题上，并没有为其提出做任何努力。至少直到1929年《中华民国民法典》颁布时，法律依然没有提及一些较为重要的事情，如个人是否拥有包括股份在内的所有权以及家族是否继续作为中国政府国民中的所有权单位。[75]
柯伟林(William Kirby)有关中国商业公司起源的力作指出，事实上仅仅一小部分中国公司在商部注册成为股份有限责任公司。[76]他断定，《公司律》(及1914年的《公司条例》)的影响非常有限，这在很大程度上是因为通过家族资金组织起来的中国公司试图避开政府以及公众的注意力。柯伟林提醒我们，南洋兄弟烟草公司确实注册过，但是他们也尽其最大努力确保其家族对该公司的控制。著名的荣氏兄弟工业帝国(主要是棉纺织厂及面粉厂)“注册成众多的无限责任公司，这是因为荣宗敬不想让外界干涉其经营公司的方式。”[77]
显而易见，中国已注册的有限责任公司如此之少的部分原因，在于中国未能建成一个稳定的股票市场。[78]在这一问题上，1911年以后的混乱局面可能也扮演了抑制公司发展的角色。1911年清政府的灭亡引起了中国政府政治结构的重大变化。从1912年到1949年中华人民共和国成立时期，中国便由或多或少屈服于常被称之为军阀的地方及直省长官的一系列执政共和政府统治。为争夺统治权而发生的这些复杂的地区战争是为了争夺国家领导权，这一争夺发生于国民党及其同盟与迅速发展的中国共产党的支持者之间。甚至中国于l937年完全陷入与日本的战争之后，这些集团之间的争夺依然持续。
在本人有关自贡盐商的著作中，我察觉，日益增加的税收压力以及不断的战争威胁抑制了二十世纪前就已兴盛的纵向和横向结合的公司的发展。二十世纪二三十年代之后的中国企业家比较喜欢有相同意愿的投资者为了某些特定生意而聚合成商业群体组织。[79]在那些动荡的岁月中，公司之间的投资以及连锁董事会也许显得是发展一个商业帝国较为稳妥的方式。1933年中国国民政府对十七个省份2400家工厂进行的调查显示，994家为合资企业，占40．82％；682家为公司(有限责任公司)，占28．21％；561家为独资，占20．21％；163家为政府所有并由政府经营，占8．13％。[80]
2009-06-01 (美)曾小萍著、冯永明译
《经济史》2009年第2期
【摘 要】在欧洲商业组织引入中国以前，中国的实体股权长久以来一直依靠文化的以及法律习俗所支撑。在缺少法典化、系统化的私法惯例之下，深深植根于日常惯例之中的契约文化和使私人契约生效的政府维持了商业的日益增长。类似的惯例满足了商界寻求方法聚积资本并长久维持商行的需求。这些习俗的发展有助于解释西方式的公司法颁布之后中国对西方判例的适应性以及中国习俗自相矛盾的存留状态。
【关键词】公司；股份制；公司法；契约
【作者简介】(美)曾小萍(MadeleineZelin，1949—)，女，哥伦比亚大学历史系、东亚语言系教授，中国学主任教授。
【译者简介】冯永明(1983—)，男，中国人民大学清史研究所博士研究生(北京100872)。
【原文出处】《清史研究》(京),2008．4．63～80
一、引论
当一个社会最基本的文化鉴定人反对市场文化，其道德文化以及政治文化必定成为血缘关系与乡土之间的归属纽带，其正式法律体系事实上忽略了私法领域时，通过思考这样一个社会如何产生我们现在已知在帝国晚期就已存在的强有力的市场经济这一问题，此文为较大的科研项目提供了背景。①此项研究首先考察了第一个以西方为基础的公司法制定前中国本土公司出现的制度基础，进而初步探究了西方法律以及商业习俗对中国公司的影响并且提出了许多方法，对中国商业的比较探究能改善我们对形构中国本土公司力量的理解。
二、中国的“家族商号”
正如陈锦江所指出的那样，大多数中国商业史著作关注于家族寓意，即“中国的家族商号”。②一般而言，由于中国这些家族商号依靠家族资本以及亲戚朋友的资源，其所有权与控制权表现得分离甚少，并且既不能提供商业要求与个人债权者之间的显著差异，也不能为商号提供保护以抵制个人债权人对个人合伙者的索求，因而这被认定为简单的合股组织形式。向私人化发展的家族商号的结构被认为有降低交易费用及便于获取资金的优点，但是它亦因限制了潜在的投资者范围以致妨碍商号发展而备受指责。更为重要的是，私人化被认为向商业文化注入植根于“家族主义”之上的非理性以及腐败之风。最后，世代交替时家族内部的冲突频仍限制了中国商号的持久发展以及它们作为经济发展发动机的能力。由于许多此类情况亦出现于西方的家族企业，所以，欧洲学者以及美国学者当然对所有的情形很熟悉。③对它们进行历史叙述的不同之处在于，中国商号发展过程中家族与乡土相一致的基本意义。
由于没有几个十九世纪前就已存在的中国商号留下了有关其构成以及生意往来的相关记录，所以，许多有关中国商业习俗的陈述是依据二十世纪早期著作者的追溯性思索所得。如果查阅有关中国商号著作中的脚注，我们可以经常发现诸如1923年于上海出版的《中国商业习惯大全》(一本标准的中国商业习俗手册)以及马士(H．B．Morse)、佑尼干(Thomas Jemigan)等许多西方评论者的著作，他们两人的著作多写于二十世纪初。④此外，对于十九世纪以及二十世纪早期中国商号的大量经验主义研究最近已经开始关注散居于东南亚的华人社区或者日本殖民统治之下的台湾地区，边缘状况以及殖民身份要比中国大陆有可能或适合孕育出更为封闭的以社区为基础的习俗。⑤当我们试图对特别是建立于其它家族投资基础之上的大陆合股习俗下结论时，牢记此情形便极为重要。
尽管有了解商号结构的资料，但是我们是否能如实的窥探清朝(1644—1911)的商号呢?瑞蚨祥⑥与玉堂园⑦是两个研究最为透彻的商号。它们均以商办企业的形式出现。瑞蚨祥由山东的孟氏家族创办于十七世纪，但直到十九世纪晚期，其主要业务仍是本土棉布的批发与零售。虽然我们对该商号十九世纪七十年代以前的运营隋况知之甚少，但是从遗存的资料来看，该商号似乎是一个典型的家族式商号，尽管商号业务的日常管理似乎已经委托给非孟氏族人的经理打理，但其所有股份由孟氏家族掌控。⑧亦出现于山东的玉堂园由迁往中国北方的苏州移民开创于1779年，主要向侨居的官员及商人出售南方食品。1807年，其所有者将商号卖与几个合伙人，他们是冷氏草药批发行的老板以及两个孙姓有较高功名者。⑨从1827年到二十世纪初，该商号由在此商号内有点股权或毫无股权的雇佣经理打理。⑩
四川省出现大量商业合股事例的部分原因在于，它有保存最好的清代州县档案之一。该县曾是、并且仍是中国西部最重要的商业贸易中心重庆市的构成县之一，我曾检阅过该县档案中的100多件十九世纪的商业诉讼案卷。⑾在此，我们发现了几种商业所有权模式。在掌控商业的古老行会中，大部分商号似乎是单一所有权或者与本土的行会同行有简单的合伙关系。但是，在当地山区煤铁业的发展时期，大多数商号因经常与毫无联系的参与者共同投资而构成较小的合伙企业，并且有时吸收人力股份，⑿后一形式的商号投资者多为农村百姓。在中国，祖坟也遍布于山区，由于当地家族宣称矿井妨碍了其祖坟而提出诉讼时，我们熟知了许多合伙开采矿山企业，因此就煤铁合伙企业而言，可以断定，我们便不会仅仅注意到这些企业的衰亡。
四川省南部的自贡盐场还提供了非亲属投资以及商业合伙关系的进一步佐证。⒀此处，商业资本对从事盐井开凿以及食盐煎制设施建设商号的早期发展极为关键。就自贡地区而言，许多投资者是在食盐行业中长久处于支配地位的外省富有盐商。后来，当地地主以及有管理经验的四川小商人、间或技术专家也加入其中。自贡地区商业机会云集最有可能出现的结果，在于盐场出现了被称为“承首人”的风险资本家。他们专门将投资者与有潜在好土地的当地人联合起来。最终，自贡地区出现了大规模的家庭、家族投资以及与其合伙股东没有明显的亲属关系或其它隶属关系的商号。十九世纪晚期，许多自贡地区的商号也开始使用“专业”管理人员，他们经常由与自贡地区商号有业务往来的商号推荐或为来自商号账房的学徒。
由于遗留下来大量有价值并且时问跨度较长的资料，自贡这一个案便极为有价值。自贡档案中大量的商业契约提供了为适应于商业需求改变的股份形式演进的确凿证据。最初的股份被设定为有限期的租契，一段时期后，商号的不动产须归属地主。这在当时并不奇怪，因为这些早期的投资者将他们的投入看成为其提供分享此公司部分产出(此处指盐井中的卤水)的物权利。随着风险活动所需求资金及技术含量的增加，盐井开凿所引起的卤水蒸发、食盐销售以及其它辅助性商业活动，股东们日益将他们视为共负盈亏的合作经营者，其间，他们通过股息以及管理角色中表现出来的利益关系日益受到股东大会的限制。到十九世纪早期，诸多力量促使将股份的特征阐释为可以永久保存并可以转让的商品，并且行业内部的规则有利于避免较小投资者的阻碍并便于新资本向继续存在着的商号流动。⒁
三、清代商业环境的特征
这些商业关系是在什么样的制度安排中实现演化的呢?⒂在许多重要的方面，近代中国早期的商人具有一种体制环境，他们将其视为更为先进的西方经济中同行看的一个镜像。近代西方欧洲国家早期最重要的特征之一在于，政府对商业管理进行干涉的日渐增加及其跨越国界的扩张。在中国较长的君主制历史中，尽管政府在经济事务中扮演的角色一直是一个常有争论的问题，但是直到十六世纪，除非经济事务侵犯了政府对GDP(大部分来自农业)中相对较小部分税款的征收能力，否则政府力量及其对经济事务的干涉之间便不再被认为具有紧密的关联。清政府的实力能在其将帝国版图几乎翻倍的成就中予以证实，但是这一成就却是以令人吃惊的薄弱的调整机制作为代价的。⒃尽管帝国晚期经常被描绘成对商人及市场施以严密控制并以非正规税收的形式强行征收大量金钱，但是并没有多少经验性数据来支持王朝早期的这一角色描述。与之相反，有清一代，建立及参与市场的自由并不会受到较大的羁绊，⒄大多数遗留下来的职业差别已经消失，并且地区间的流动性已经扩伸到帝国的边疆及化外地区。尽管经常听到官员对于唯利是图的抱怨之声，但是私人交易所受的唯一限制，体现在《大清律例》中对欺诈行为、高利贷以及垄断性交易的限制。⒅
事实上，政府似乎并未经常使用此类调控市场的法令。更为重要的是，帝国法律中用以处理民事事务的是那些旨在维护儒家家族家长制的父系家庭体系的律例。⒆因此，大清律更多的关注于婚姻、承祀、收养及年迈父母的赡养。尽管诸子均分继承家庭财产这一习俗是如此强大以致从汉朝(前206—202)以来相沿不替，但它很大程度上是一个习俗问题。⒇《大清律例》的知名注解者薛允升明确指出，并没有处理家庭财产的律条，但是当因承祀而由法律干预继承时，例便弥补了这一空隙。[21]家庭财产与子嗣承祀责任之间的联系进一步解释了律文中禁止本族长者之外的任何人擅自处理家庭财产。[22]此处，将所有财产权几乎全部赋予称之为家的总体而不是个人的这一习俗，在律文中得到了加强。
大清律亦承认惯常习俗的约束力，藉此，财产通过分家的形式传递给下一代。[23]分家是一个正式程序，一个男子通过此程序将其家庭财产平均分给其子嗣，分家之后，其子嗣便被认为已经建立了他们自己的家庭。帝国晚期的分家契约常记载着分家细节。同时，如果一个家庭没有男性继承人，有关承祀的律文便允许父系亲属索取财产。结果，所有的中国男子在其内心中便有一个父系财产流程图，正如将儿子与父亲联系起来一样，此图也将侄儿与叔父联系在一起。这常为强有力的经济协作提供基础。因此，在中国依靠血缘关系聚积资源便不仅仅是一个财产问题，它亦反映了于股份制发展过程中扮演重要角色的共同所有权的多重意义。
家族以及家族信托是商号历史上较为重要的第二项制度。在中国，贯彻让父系亲属谱系中的先辈获得赞誉的祖传惯例是男性子嗣的责任，财产与承祀之间的联系便源自这一责任。至少在宋朝时期(960—1279)，社会便鼓励家庭中的每一代通过不能被分割的捐献这一形式缴纳部分世袭财产以适当的执行这些惯例。与家族财产同样重要的是，此类捐献的地位似乎通过习俗以及某个家族中的自我约束规则得到了较大程度的加强。[24]直到十八世纪五十年代，法律上才承认了不能分家以及世代之间财产传接的相关习俗。[25]
大多数家庭太过贫穷，并不能缴纳土地作为永久性财产。但是长久以来，学者们已将家族视为中国社会的基本组织结构，并且有义捐或托管财产的家族会有重要的制度以加强家族团结、保护家族财富。[26]围绕在中国商业实践发展中信托的作用这一问题有许多争论。尽管家族财产掌控的最重要资产是土地，但是在清代，许多家族利用财富为其子嗣应试科举提供条件，从而将他们拥有的大量地产转做人力资本，并且以投资贸易、制造业及合伙股份的形式转化成非土地财富。我认为，作为合股企业建立的模型以及有利于投资的潜在财富工具，家族信托是中国商业文化结构中的重要组成部分。
尽管大多数信托以及形成这些信托的契约现在已经消逝，但是我们却从一些族谱中得到了有关此类财产的些许信息。科大卫(David Faure)在可能包含此类资料的族谱中发现了一个较好的事例。依据关姓族谱中记载的一份契约来看，1632年，该家族的四房均为家族信托的形成做出了贡献，契约明确指出，此信托将用于“将本求利”。此信托的受惠人限定于家族成员，但是仅仅为此做出贡献的人才被确定为祭产股份的持有者。此外，正如科大卫指出的那样，一个人所持份额的多少由其对总资金所作贡献的多少决定。[27]
尽管在现存的家族信托资料中日渐普遍，但关姓族谱却提供了一个较早的案例。最近通过安徽省民间习俗的一项田野考察获得26件契约，它们能证明乡民中的资源聚积。[28]其中，最早的一件产生于1607年，是关于歙县三姓家族成员共同持有土地之事。而黟县一件1639年的契约则记录了源于共同先祖的两个家庭，其先祖创建了一个鱼塘以提供祭祖之费用。
就自贡地区的盐商而言，尽管家族信托在书面表达上是出于对宗庙以及祖先的尊敬，但是它却显然成为了积聚、合并商业财产并保护它免受分家扰害的一种途径。此处，最初投资于盐井发展的所有家族成员及其后来的子孙后代便成了财产中的持股者。扣除商业成本以及我们将其认定为跌价的粗略估算之后，股份持有者每年均会分红。[29]尽管家族信托本身处于封闭状态，并且其所有者身份由出身决定，但是信托却会像市场中的个人一样运转，购买、出售食盐生产股份并且壮大完全归家族商号所有的有价证券以及众多非亲属商业风险活动中的股份。
家族信托在中国南方亦极为普遍并且被中国移民带到东南亚及美国。确实，当考察殖民背景下家族信托的活动时．我们便会意识到它们在商业以及投资中的作用。在殖民背景下，它们同样会遭遇到普通法对永久性所有权的限制，该所有权不能用于从慈善团体或宗教团体中获取利润。英国殖民政体之下的马来亚及香港的司法档案中包含了诸多诉讼事例，在这些事例中，试图析分家族信托所有权的家庭成员成功地应用了英国对永久性所有权的限制。确切言之，是因为普通法法庭仅仅注意到了这些旨在保持统一的财产的赚钱特征。[30]
我们应该牢记，即便没有捐献性财产，但对某一父系宗族成员来说，维持一种能在经济或政治紧要时期被调动起来的礼法纽带及情感纽带是一件很普遍的事情。[31]在中国，家族是一种如此有力的文化结构，以至于通过家族形式的激化，即便是想象中的纽带亦能被转化成有约束力的纽带。事实上，有人认为，家族为晚清时期的秘密社会组织以及同乡社团提供了模型。另外，尽管我们早已熟知这些团体的某些方面，然而仅仅是近来地方档案的使用方展现出它们的社团特性。白思奇(Richard Belsky)公布的契约是更容易引发争论的材料，它们清晰的指出，侨居北京的某一地区有功名者以及官员在此建立的同乡会馆不仅仅是官员会面、吃家乡饭及说家乡话的地方。这些会馆也是有捐赠财产的社团，这些捐赠通过捐款以及会费的形式获得，并采用了大多数会馆建立者最可能所属家族的财产管理方式。[32]
此处的关键之处在于，到清时期，深深植根于父系宗族中宗庙建构以及道德建构中的家族信托制度已变成保护可供投资资产的通用手段。通过建立信托，一个成功的商人能使其商号保持完整，并使其每个儿子在不析分商号而是共同持有同样可传给子孙后代的不可分割的共有财产的情况下获取成功。[33]正如我对自贡地区商业纠纷的研究所表明的那样，中国商业的大部分投资者并不是个人或者单个家族，而是通过信托组织起来的，这在很大程度上是因为信托能为集体财产提供法律保护。
有助于中国商业建构的第三项习俗是契约文化。十四世纪时，该文化似乎已经成熟，[34]并且在清时期渗透到了中国生活的众多方面。[35]汉森(Hansen)指出，契约在中国生活中的作用如此重要，以至于十四世纪的一部蒙汉语言著作用很大篇幅致力于其用法和建构。[36]此书的作者毫无疑义的赞同一位伟大的满人总督及改土归流(清时期将一体化的土著部落纳入官僚政治体系之中)的提议者——鄂尔泰向雍正帝(1723—1735)上奏时作出的陈述：作为苗人的教化者，其主要的任务之一在于教谕他们接受建立于书面契约基础之上的私人所有权。[37]
到清时期，几乎每个中国人均熟悉契约的作用。嫁娶中的六礼经常以婚嫁契约的协商开始，并且几乎每个家庭都会有草拟分家契约的经历。租地、借钱甚至领养小孩以及分配此小孩在父系家族中的权利都会用到契约。
当研究者们继续公示有关合股契约的新发现时，他们也展示了帝国晚期股份制被赋予的多重目的。就明朝(1368—1644)而言，宋怡明(Michael Szonyi)已经揭示了部分契约，如异姓之间为了支付税银而利用契约共同创立了合伙组织，以及整个乡村利用契约分配从公共商品中所得的利益，此处的商品为当地沙滩上收获的蛤蜊。[38]孔迈隆(Myron Cohen)指出，契约构成了乡村非亲属之间聚积财产供奉庙宇的框架，并且为节日里祭拜当地神灵提供了支持。清时期，这种非亲属合股形式中的股份已经变成可以产生股息并且可以被购买及出售的商品。[39]田涛及其考察团队最近发现的契约表明，它们也被用于筹措资金及组织非经济活动，如地方的自我保护、集体诉讼以及世仇的解决等事务。我们也应该注意到，尽管家族信托中的股份并不是一个公开的金融市场中的组成部分，但是家族信托本身却会变成股份投资者，因而有助于流动资本的普遍有效。
汉森指出，唐代(618—907)政府已决定不再干涉私人之间的契约。清时期，当政府继续尽量不干涉契约内容时，它似乎成了契约的推动力量。从清代因违约而引起的诉讼案来看，我们能意识到契约在民间文化中有较强的约束意义。简言之，通过签署一份书面契约，生活在清朝的人们便可据此索求，即便此事违犯法律——比如说，一份卖妻契约将会成为公堂之上的证据，此行为不会受到法律惩罚而是得到准允。[40]
尽管政府克制自己为经济立法，但是公堂之上，政府通过执行商号签署的契约促进了强劲的地方商业文化的发展。在这种意义上，中国沿袭了一种混合模式，因缺少一个较好的术语，我将其称之为非正式法或非制定法(infomtal or unlegislated law)。正如习俗在发展经济学家为了加强地方团结而提出的社会资本模式(the social capital models)中所处的地位一样，习俗在这一混合模式中既不会被过分排斥也不会与正式的法律体系混为一体或被完全遗忘。[41]如果中国政府渴望一个平稳的竞争市场，契约反而变成了当事人所渴求的责任的法律指引以及政府的执行力量。[42]
四、缺少公司法情况下的法律保护
清朝法规并没有为公司提供多少法律保护，这一点毫不奇怪。尽管有关合股形式的多数证据包括确立投资者之间内在联系的契约，但是它们丝毫不能清晰地展示商号之间以及商号与个人之间的关系。无论如何，我们能确定中国的合股组织已经有法人的某些特征。它们可以作为一个整体投资到其它组织中去，其股份可以通过契约合意实现转移。此外，通过将这一组织建构成家族信托，股东们能确保此组织远远超过最初合伙者寿限的持久性。在这一意义上，可以说中国有一种法人实体概念，尽管它并没有与法人相联系的当代西方法律中所规定的所有特征。
这些缺失的特征对近代西方式商业组织的发展有决定性作用。尤其是汉斯曼(Hansmaan)、克拉克曼(Kraackman)以及斯夸尔(Squire)称之为“所有者保护”(owner shielding)1)以及“实体保护”(entity shielding)的两种财产区分形式。就意味着有限责任的所有者保护而言，它确保股东们负担的公司债务不会超过个人投资金额。不常被讨论但同样重要的是我们称之为实体保护的这一形式，它保护商号免予成为投资于此的个人股东及其它组织的债权人。汉斯曼、克拉克曼以及斯夸尔认为，尽管强劲的实体保护仅能通过法律实现，但有限责任却可以通过商号之间达成的契约合同以实情为基础予以协商。但是，在欧洲以及美国的民法及普通法体系中，有限责任一般都是通过法律实现。
到目前为止，尚没有人对中国商号间的契约进行研究以确定其中是否包含有限责任的限定条款。在清朝法律中，个人债务与商业债务并没有区别。由于帝国晚期的政府对多数经济问题采取不干涉策略，因而其在与国家极为有关系的债务赔偿问题上的作为便值得关注。对于不能偿还债务的人，政府不仅确定了不同程度的肉体惩罚，当契约不被履行时，政府亦开始赔偿及归还债权人的相关资金。[43]尽管有法律，但许多债务纠纷仍可能在行会内得到解决而鲜有此类资料遗存下来。然而，二十世纪八十年代，在我翻检过的四川巴县档案133件十九世纪的诉讼案件中，没有一件包含商号所有者对其债务完全不负责任的证据。四川自贡地区商号之间的纠纷中甚至能发现二十世纪早期的此类佐证。[44]
尽管部分学者宣称，中国的个人财产与商号财产之间并没有概念上的区别，但是有证据表明，此类区别对合伙制结构的成功很重要。例如，1755年，北京万全堂药铺的所有者——乐家将该店的一半所有权卖与另一个组织。这一确立新的合伙关系的契约称：
“乐姓因铺内事繁，独立难办，今情愿将字号、家伙、买卖批与菅姓一半，永远为业。公同主客亲友言明：本铺所欠各店新陈旧账，在铺内伙中开发。至乐姓所欠资生库银两并欠私债银两，仍属乐姓己身补还，与营姓毫无干涉。”[45]
用以区分合伙开凿盐井者与土地最初所有之间责任的契约约定在自贡盐场也很普遍。它与一个新的购买者在契约上放弃任何先前对土地的要求所依据的早期土地出售惯例之间的联系亦很明了。
合伙契约经常包含合伙者自己的行为准则。罗伯特•加特拉(Robert Gardella)对胡佛研究所(Hoover Institution)约翰•海(John Hay)收集的26件合伙契约所作的研究表明，“家规”的盛行是为了应对使用商号印章从事私人业务交易、从商号经费中支取款项以及雇佣朋友及亲属等此类活动。[46]
然而，对于使用于商业的法律制定而言，《大清律例》(及其帝国晚期的固有法)是极为蹩脚的工具。尽管它处理包括婚姻及财产在内的诸多民事事务，但是其总体框架却是一个被禁止行为及对此行为予以惩罚的清单。如果实体保护要求政府进行立法活动，那么《大清律例》中的内在逻辑将抵制中国接触西方商业法之前近代商业体制两个重要方面的引入。正如我们将要看到的，甚至这一接触之后，也不是所有的中国商号均能明白公司的优点。
五、西方商业对中国商业组织的早期影响
同瑞蚨祥、玉堂园、自贡盐场中运营的诸多商号以及目前从其它地方档案中发现踪迹的合伙机构一样，处于制度环境之下的商号直到二十世纪方发生根本性变化。发生变化的是中国的政治环境以及中国商业与之竞争、较量的非中国商业结构群体。西方因带给中国合股公司的理念而常受赞誉，清政府因在采用西方式公司法，使合股、有限责任以及法人具体化过程中的缓慢进步而备受指责。[47]在此研究的余下部分，我将试着重新定位我们的研究，首先思索在中国的外国商业对中国现存商业组织的贡献，继而初步检讨清朝末年以及民初几十年的中国商业组织。
最早与中国商人发生联系的西方商业组织是英国东印度公司(the British East India Company，BEIC)之类的特许公司。就官方垄断的参与者而言，投资资金是在商业而不是制造业中聚积、分配。1834年英国东印度公司的特许终结前，其商人对他们与之发生联系的中国行会商人似乎并不陌生。此外，正如保罗•范•迪克(Paul Van Dyke)指出的那样，十八世纪在澳门与广东之间从事运营的西方商人以及中国商人会毫不费力地从事书面契约中详尽记载的中西联合商业风险活动。由于各自政府在特定领域授予他们的贸易特权，两个群体空前繁盛。他们均把这些特权归因于其税收增加责任对各自政府财政的重要性，并且两者均将其特权的消失视为其在政府财政中作用的下降。[48]
尽管中国商人与外国商人之间的接触很早，但是西方商业理念最重要的传播渠道却建立于十九世纪，当时中国商人已开始在外国公司工作。称之为买办的这些人主要为西方商行工作，如收集市场信息、充任翻译、确保中国本土钱庄以及商人的偿付能力及采买内地产品。[49]由于他们与西方商人发生联系，因此许多买办已经领略到西方化的体验并且能磨炼成新的社会领导阶层。在与外国公司的交往中，他们也积聚了大量财富并经常投资于近代工业企业。[50]十九世纪下半叶，当清政府主要针对买办资本而提出有名的官督商办工业发展策略时，这便不再奇怪。
买办究竟在何种程度上给中国商业带来了较好的经商方式以及新的实用知识呢?这可能比我们已经确信的要少。
很容易忽略这样一件事，即怡和洋行、宝顺洋行、旗昌洋行、太古洋行、沙逊洋行、琼记洋行以及其它最早雇用中国买办的公司并不是按等级组织起来的曾为十九世纪晚期美国第二次工业革命提供基础的有限责任公司。大多数是有许多从事银行业、采矿业、运输业、适应消费者需要的制造业以及出口业(主要是茶、丝)附属小公司的贸易公司。[51]它们当中大多数为英国所有并且按照英国的法律运营，因为1844年英国制定了第一个公司法，1855—1856年出现了有限责任公司。即便在英国法律管辖的地区，沙逊及嘉道利等重要公司依然保持家族式的企业经营模式。用一种类似于印度“代理经营”(ma-naging agencies)的方式运营的其它公司，是作为经营合股公司有价证券的私人合伙公司出现的。[52]直到1961年，怡和洋行的股票方公开交易。此外，正如卡罗尔•康奈尔(Carol Connell)所描述的那样，怡和成功的关键在于历史悠久、与买方及供应商之间紧密的关系网络以及非正式的金融信贷，所有的这些商业策略对中国公司同等重要。[53]
公司法的阙如并没有阻碍外国公司涌入之前中国股份制的发展，至少部分中国投资者依据这一经历承购外国股份时似乎并未遇到什么困难。中国商人迅速意识到了保险业的实效性及盈利性，这表明中国投资者已开始接受新式的商业模式。早在十九世纪三十年代，中国商人便认购了宝顺洋行的于仁洋面保安行以及怡和洋行的谏当保安行的股份。中国投资者继续投资于西方保险公司，到十九世纪晚期，已经占有当时在中国的西方保险公司总资本的50％。[54]中国较早的保险公司是仁济和保险公司，此公司是作为往返于长江之上与西方公司竞争的中国第一个轮船运输公司——轮船招商局的子公司而设立的。
中国公司法制定以前，在中国领土上运营的外国公司可以在其本土、香港以及后来的上海成立公司。中国资本亦在这些公司中参股，从而为中国领土上的外国制造业、运输业以及银行业提供了重要的资金来源。郝延平指出，在旗昌轮船公司、怡和丝厂以及大东惠通公司等公司中的中国资金达1600万两。[55]中国商人甚至在几个外国公司董事会身居要津。[56]但是，十九世纪八十年代以前，外国公司中中国资本的法律地位一直模糊不清。这些公司在海外注册并按照在中国没有法律依据的方式进行组织，对于投资于此类公司的中国国民来讲，中国政府似乎不愿确认他们的权利。[57]于是，外国公司给与中国投资者的权利似乎变成了一个混合物，既不能像完全归中国所有公司中的股东一样完全参与公司的监管，也不能分担外国公司中同行股东的有限责任。[58]尽管在法律上模糊不清，但是据估计，十九世纪晚期，中国的投资额已占在中国的外国公司总投资额的40％。为了追求所产生的股息，他们大多以有价证券的形式进行投资。[59]
在中国法律寻求改革的过程中，英国商业势力吵闹得最为厉害，这在很大程度上是为了避免中国投资者购买英国公司股份时所产生的诸多问题。[60]与之相反，英国政府反对1862年《公司法》的附则以赞成英国公司在中国领土上注册，这在很大程度上是因为英国法庭(甚至中国通商口岸的英国法庭)并不能对非英国籍的股东行使权力。[61]确实，要求中国颁布商法典的外国人似乎关注于允许外国势力拥有财产所有权并且将他们自己的债务与其雇佣买办的债务区分开来。[62]对中国政府而言，它并没有兴趣赋予投资于外国公司的中国资金应有的权利，并且担忧当中国投资者在不交纳内地货物税的西方公司中为其投资资金寻求庇护时会造成税收的流失。[63]
六、官督商办企业
十九世纪以前，中国当局似乎并不关心中西方之间合股实践的调和问题，它们关注于将中国潜在的投资者引入到国内工业企业中去。国家引导之下的第一次工业化尝试是以十九世纪七八十年代称之为“自强”运动的形式出现的，有影响力的督抚试图通过官督商办来创造一种工业经济。正如陈锦江指明的那样，官督商办工业是短暂的，在十九世纪末便被私人投资所取代。由于中国缺乏一种商业投资股份传统，所以官员会从事此类企业，这一论述备遭争议。但是，正如我们已经看到的，事情并非如此。而且，包括有价证券投资在内的外国企业中的中国投资表明，中国能聚积起大量寻求去处的资金。蒂姆•怀特(Tim Wright)有关煤炭开采业的著作以及本人有关自贡盐商的著作均表明，哪里能产生利润，中国资本甚至大规模的固定资本就会流向哪里。[64]这两个事例所反映出来的中国企业最初较多的投资于采掘工业这一事实并不奇怪。机械化生产引入之前，大多数中国企业并没有较多的启动资金。如瑞蚨祥、玉堂园之类的商号是以小铺面起家，并且通过利润再投资、贷款(通常是以类似于债券出售的形式获得)以及出售附股获得发展。当政府将其注意力放在建设军工厂、铁路、运输公司以及各类商品工厂上时，事情便发生了变化。
政府倡办并不一定如有些学者所宣称的那样，是对私人企业的反对。在下列情况下能更好地理解政府参与的好处。一方面，在与已经建立的外国竞争者竞争时，官商合作将更有可能成功，这是因为它们能获得政府以补贴及垄断形式给与的支持。在反对中国使用关税政策保护本国工业的国际条约环境之中，官督商办公司是中国政府可以使用的唯一保护工具。并且，对支持这些工业企业的省级官员来说，当帝国财政的传统支柱——内地税日渐难以征收时，官督商办公司一度成了至关重要的税收来源。由于税收是经济发展蓝图中的构成要素，所以当官员不情愿地允许与政府税收来源同等重要的公司竞争时，官方反对私人企业的表象似乎更易于理解。官督商办(以及其后的官商合办)便标志着中国政府在参与私人经济中的重大改变，而非国家支配经济的延续。从法律制度以及经济制度来看，政府对市场的干涉几乎为零。晚清官员，尤其是省级官员，赞同旨在控制市场以努力限制内地经济中的外国投资以及扩大省级政府税收收入的政策。
由于十九世纪六十年代成立的军工厂以及船厂等部分官督商办企业具有战略特征，中国商人显然不会将它们作为投资对象。然而，到了十九世纪七十年代，正如李鸿章在一封有关轮船招商局的信件中提出的那样，省级官员已开始利用政府这一工具“分洋商利权”。[65]借用政府力量来激励私人投资并不是没有先例。十九世纪早起，运河上运送漕粮的私人船运便常采用招商(Inviting merchants)形式，[66]此形式也被用于鼓励个体商人同日本进行铜贸易，在不同时期还被用于激励云南和山西矿业的私人开发。[67]这与称之为盐茶专卖的体制不同，招商即意味着，承认政府不应该控制以前为其自己禁止或保留的某些活动。政府为商人们提供奖励以促使他们将其资金投入到公司股份中，李鸿章对轮船招商局的这一最初设想便符合招商模式。此外，政府决没有禁止商人联合资金以建立他们自己的企业。
1872至1873年间，轮船招商局由商人投资者进行管理。在其最初的几年中，政府大多优先使用公司轮船运输漕粮这一优惠形式确保了招商局的较大利润。正如黎志刚揭示的那样，艾尔伯特•费维凯(Albert Feuerwerker)归结出的官督商办企业所具有的贪污、效率低下以及官僚主义特征是1880年以后着手改革的结果。[68]1883年，政府用官僚管理体制替代了商人管理体制。从那时起，商人对公司的支持便减弱，公司资金日益用于支持政府，用于维护码头、建造厂房、购买新轮船的再投资也日渐减少。此外，政府为了保护其在运输业及其它行业中的收益，亦为私人投资竞争者的进入设置了障碍。
最后，官督商办原则并没有为格申克龙(Gersehenkron)等学者所持的政府支持早期工业化主张提供一种范式，但此原则对后来工业国家的发展却很重要。[69]十九世纪八十年代，内外交困的中国政府日益将官督商办企业中的收入直接转化成没有多少商业特征的风险投资。李鸿章自己将轮船招商局的资金投入到北洋海军及其它事业中。[70]由于刚从十九世纪中期大规模的叛乱中恢复过来，嗣后又遭遇与英国，继而与法国、日本及整个外国群体的战争以及所称的义和团运动，清政府很难提供交通基础设施及制度支持以鼓励私人更多的投资于工业企业。
二十世纪早期生产的极大增加几乎全归功于私人投资。中国大多数制造业均属于消费商品，棉纺织业占第一位。采矿业、钢铁以及机器制造业也有适当的进展。托马斯•罗斯基(Thomas Rawski)估计，1912—1936年间，中国的工厂生产量平均增加了8．1个百分点。[71]
七、二十世纪早期的中国商业
在清政府统治的最后十年中，中国于1904年颁布了第一部公司律。此法最大的创新之处，在于为有限责任提供了法律依据。尽管此法罗列了合资公司、合资有限公司、股份公司以及股份有限公司这四类公司，但事实上，仅仅是这种限定责任的能力将新的行业规则与商号过去的组织方式区分开来。合资公司被定义为“系二人或二人以上集资营业，公取一名号者。”由于没有限定责任，所以该法要求一个或两个最大股东对公司负责。如果投资者明确声明，他们的责任仅限于其投入公司资金的数量，那么合资公司就变成了合资有限公司。[72]法律上承认的合资公司与股份公司之间的主要差异。在于后者的合伙人数量，这与英国的惯例相符，必须为7人或更多。尽管该法并没有涉及合资公司的合伙者如何协作，但是有关股份公司及股份有限公司的条款却规定了股票的公开报价、推选股东代表核实股票认购以及公司在新成立的商部中注册这几个方面的细则，所有此类规定都是新式的。此法的其余条款涉及到了股东的权利及职责、对股东负责的董事会的建立、查账规章、董事会议以及账目。[73]就各类公司在商部予以注册而言，这并没有多大差别。注册的唯一要求是提交一份声明，此声明应包含业务的类型、股票的数量及价值、股东们的联络方式、公司总号所在位置、创办人及审查者的姓名与住址、公司终结的时间(如果需要的话)。[74]最令人吃惊的是，在中华帝国法律体系的最模糊方面——所有权单位这一问题上，并没有为其提出做任何努力。至少直到1929年《中华民国民法典》颁布时，法律依然没有提及一些较为重要的事情，如个人是否拥有包括股份在内的所有权以及家族是否继续作为中国政府国民中的所有权单位。[75]
柯伟林(William Kirby)有关中国商业公司起源的力作指出，事实上仅仅一小部分中国公司在商部注册成为股份有限责任公司。[76]他断定，《公司律》(及1914年的《公司条例》)的影响非常有限，这在很大程度上是因为通过家族资金组织起来的中国公司试图避开政府以及公众的注意力。柯伟林提醒我们，南洋兄弟烟草公司确实注册过，但是他们也尽其最大努力确保其家族对该公司的控制。著名的荣氏兄弟工业帝国(主要是棉纺织厂及面粉厂)“注册成众多的无限责任公司，这是因为荣宗敬不想让外界干涉其经营公司的方式。”[77]
显而易见，中国已注册的有限责任公司如此之少的部分原因，在于中国未能建成一个稳定的股票市场。[78]在这一问题上，1911年以后的混乱局面可能也扮演了抑制公司发展的角色。1911年清政府的灭亡引起了中国政府政治结构的重大变化。从1912年到1949年中华人民共和国成立时期，中国便由或多或少屈服于常被称之为军阀的地方及直省长官的一系列执政共和政府统治。为争夺统治权而发生的这些复杂的地区战争是为了争夺国家领导权，这一争夺发生于国民党及其同盟与迅速发展的中国共产党的支持者之间。甚至中国于l937年完全陷入与日本的战争之后，这些集团之间的争夺依然持续。
在本人有关自贡盐商的著作中，我察觉，日益增加的税收压力以及不断的战争威胁抑制了二十世纪前就已兴盛的纵向和横向结合的公司的发展。二十世纪二三十年代之后的中国企业家比较喜欢有相同意愿的投资者为了某些特定生意而聚合成商业群体组织。[79]在那些动荡的岁月中，公司之间的投资以及连锁董事会也许显得是发展一个商业帝国较为稳妥的方式。1933年中国国民政府对十七个省份2400家工厂进行的调查显示，994家为合资企业，占40．82％；682家为公司(有限责任公司)，占28．21％；561家为独资，占20．21％；163家为政府所有并由政府经营，占8．13％。[80]
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