為主張總統得拒絕法庭的要求提供特定資訊，日昨總統府副秘書長引用了兩個英美法的概念：「首長特權(行政特權)」(Executive Privilege) 和「國家機密特權」(State Secrets Privilege)。按卓榮泰講法，什麼是國家機密，總統說了就算。此行政特權是不受節制的，此權力允許總統在指定機密時，不須按照國家機密保護法來辦事。簡單講，總統府主張總統有不受監督﹑隨時隨地胡扯的權力，且得拒絕法官要求。
「國家機密特權」(State Secrets Privilege)不是成文法上的規定。美國法條、聯邦規定與憲法中，沒有這等字眼。美憲法也沒規定「首長特權(行政特權)」(Executive Privilege)。這類特權，不是如同總統府宣稱的專屬於總統，而是行政體系的權力。國家機密特權源自英國共通法（不成文法），是幾世紀來法律執行機構與法院判例實踐結果所產生的概念，背景多與殖民/侵略有關。當政府認為法院的供證要求會使得國家機密曝光，而造成國家安全危害時，相關單位首長得具結向法院提抗，而免於提供證據。本概念，適當的翻譯該是政府機密特權，此處的STATE指的是政府，而非整個國家。台灣總統府的翻譯，是刻意誇大誤導。這個概念在冷戰時期美國最高法院的判決中確立。United States v. Reynolds 1953年判決寫道：由於美國法在這類例子上經驗有限，所以我們從英國法引進政府機密特權。
1953的案例，其實不是說行政單位說了就算、有權力拒絕法庭提出機密證物的要求。恰相反，本案主張法官必須視狀況裁定是否接受行政單位的說法，最後的決定權仍在法官----
原判決提到：
（機密）特權屬於政府，而且由其所確立。此特權不得由私人主張或放棄。此特權不能輕易引用，必須由掌握證據的相關事宜單位首長，經過確實的個人考量後，正式地（提出）主張。法庭必須（MUST）就狀況決定此特權主張是否適宜。
判決中，重複出現了『如果法庭滿意（行政體系的特權主張）；如果行政體系（的特權主張）能讓法庭滿意』這樣的字眼。並沒有主張行政特權凌駕於法官。台灣總統府是故意只講了行政單位主張特權的權力，而不談法庭的權力高於行政權。
關於最後的決定權仍在法官這點原則，為咱家阿扁護航的法律人，隱略不提或故意扭曲。按英國法，行政單位認為是機密時，法庭其實可以不屌；法庭也可以透過秘密審理的安排來審問證據；法庭更可認定是否真為機密，或認定是否公開機密。無論如何，所謂機密文件，法官若開口，就得交到法官手中。是否機密，該如何處置，法官說了才算。
政府機密特權常被行政單位濫用。國家機密揭露者聯盟的William Weaver 教授認為這個政府特權專用來遮蓋行政過失：如同魔術隱身衣般，套上去，作壞事就不怕人看到。以1953這個高舉國家機密特權的歷史案例為例，52年後，檔案解密了，證明當初的軍方的行為與國家機密根本無關，而是管理疏失造成軍機失事，軍方以機密為由隱瞞。
所謂行政特權，原理相同。這東西不是法律明文賦予總統的職權，而是行政權力的衍申，不是啥高於法律規定或法庭的特別權力。此共通法概念，直到1972-74的水門醜聞，法庭對這個權力作了定義，認為總統的行政特權是有限制的，必須屈服於刑案法庭。尼克森因而被要求交出錄音帶。
首長特權(行政特權)和政府機密特權，源自立法與司法機關對行政機關的尊重，但不代表行政權在國家機密事項上高於其他兩權。與國家機密相關的行政權，如同蓋水溝和建國宅的一般權力，須受到司法審查的節制，由個別法官獨立裁決。機密否，不是行政單位說了就算（例如Chahal 控英國案，歐洲人權法庭,1996）；刑事案件，若當事人權益與國家機密相關，法官對機密檔案的實質內容，是否真是機密，當然有審查權（例如1988年的檢察長控告衛報案）。
在吳淑珍案，目前的爭執其實只是較低層次的交出機密核定證據的問題。台灣刑案法官從沒膽主張有從實質內容來審核是否機密的權力，本案法官亦同，只是從行政程序上認定那些資料不是機密。
總統府以為主張行政特權和政府機密特權兩個概念，就可逕行認定該資料是機密，所以可拒絕法院要求。恰相反，按照行政特權和政府機密特權的相關判例，總統府該檔案是不是機密都一樣，法官要求，總統府就得提交/作證。卓榮泰的兩個英文名詞，恰好為法官的要求提供了堅實的法理基礎。
後記：
卓榮泰的發言，是行政權力行使單位，首次提出行政特權與政府機密特權的主張。對錯不論，總統府此舉，是法律史的大事。歷史上，法律概念與隨之的辯論，往往就是這樣形成的。卓榮泰的說法當然荒謬，而背後盡是政治操弄、違背民主法治原則的不入流地弄權。這就是法律（形成）的本質之一。骯髒、權謀，有權人操弄。法律並不純淨。政府機密特權概念的形成，在英美法史上，不也一樣齷齪，為國家機器的暴力而服務。
憲法權力中心律師Shayana Kadidal，也是挑戰布希政府『政府機密特權』的主角之一，有文值得深思，大意是：
有些國家，把決定非常態政治事務的權力，例如宣布緊急狀態、凌駕例外於一般法治的權力，交給政府，甚至是個別的官員手上。我們慶幸，在我們這個國家，法官是這些權力的最後的決定者。那些由美國總統發動策劃的非法行為，法官將會裁定，是否可以用政府機密特權為理由來開脫。
請對照總統府的官方說法原文：
卓榮泰進一步指出，總統在司法程序中得主張拒絕提出特定資訊之權力，稱為「首長特權(行政特權)」(Executive Privilege)，乃憲法學之常識。司法院釋字第585號解釋即基於憲法權力分立原理，承認行政特權理論在我國憲法亦有憲法位階之基礎。
其中「國家機密特權」(State Secrets Privilege)是總統對於「軍事、外交或敏感之國家安全機密」拒絕提供資訊的特權。維持該等資訊之機密性，乃為總統有效行使其在憲法上就外交及國家安全等事項之專屬憲法職權所必須，受絕對之保障。而且「國家機密特權」屬於憲法位階，其範圍並非以國家機密保護法核定為機密者為限。
補記：
本文寄給聯合報後，中時刊出了吳典蓉(23/01/2007)幾乎相同觀點的文章。文內提到：
一九五三年United States v.Reynolds案，一位失事軍中飛行員的遺孀要求調閱失事報告，軍方以國家機密為由拒絕，最高法院最後裁定，只要是行政部門視為會侵害國家安全的，就可以拒絕提供資料。
而我的說法為：『1953的案例，其實不是說行政單位說了就算、有權力拒絕法庭提出機密證物的要求』，由於看起來似乎兩文談法相左，聯合報編輯來電討論，特此謝謝。發至聯合報的文章，是本文的較精簡版。但是本文中摘錄1953判決的一段，則是收到聯合報編輯的關心後，才加上的。
典蓉的文章很精彩。特別是最後一段：台北地院……..他們只是要求總統證明「國家機密確實存在罷了！
我文章中，原來文字關於地院對總統府的要求方面有誤，聯合報編輯修正為：有沒有核定為機密的證明。…….只是由於總統府不願提出核定流程與文號，因而從行政程序上認定那些資料不是機密。
很謝謝聯合報編輯。也謝謝聯合報編輯針對最近這兩篇文章（本文與社工法律權力一文），主動地提出疑惑與討論。該報社連評論文章都要求檢證事實，令人印象深刻，非常負責。儘管報紙編輯法律上無需承擔此義務。
本文刊出在聯合報時，『共通法』被修正為『普通法』。本文作者則以為，『普通法』是錯誤的翻譯。從法律沿革，『共通法』才是正確的翻譯。
http://www.wretch.cc/blog/mixedracial&article_id=10247112
審查國家機密的司法權_論洩密案
前言：把行政私藏的資訊公諸於眾，剛好不是間諜行為，而是陽光行為。
談司法審查國家機密的舊文一篇
內文：不顧七萬人上街反對，港府執意基本法二十三條進一步立法；同樣以國家安全為名，台灣政府正全力推動『國家機密保護法』。兩個政府，或反華主獨，或親中尊統，但意識型態立場完全一致，都非常右派。
兩部法案最的問題，行政單位享有完全的權力來決定何謂國家安全，不受司法制衡。其實無須特別立法，台灣政府早就擁有這種完全權力。交通部秘書駱志豪洩密案、劉冠軍案搜索中時事件，什麼是國家機密，都是行政單位說了算，政府把不爽讓人民知道的事，加個機密兩字，公開就算洩密，然後檢調和司法都照著辦。依法論法，檢察官和法官應認知，人民有權知道政府搞什麼，這個權利優先於行政系統的保密規定。司法系統依憲法規定，該主動檢查，政府把那些『洩密』的資料列為機密是否合理。這其實都還不牽涉到『國家安全』和『言論自由』何者為重的法理辯論，僅是憲法高於行政命令的簡單道理。司法與檢調只採用行政命令，把憲法丟在一旁，所以駱案成冤獄，中時被搜活該。
要規範軍情人員為私利投共投美，自有刑法相關規定伺候；把行政私藏的資訊公諸於眾，剛好不是間諜行為，而是陽光行為。英美也有媒體洩密案的爭議，像中時案般，真正傷害國家安全的，不是新聞自由，而是政府本身。自己作錯事，被揪出來，為了遮掩，就說這是機密，媒體犯法。英美還有司法審查機制，法院罵行政單位擦屁股擦得沒道理。台灣呢？英語有俗諺諷刺荒唐的立法：『為進球而移動球門』，恰可描述法務部版的國家機密保護法。
原發表於中時晚報專欄2002年十二月
發表時的標題記得好像是『移動球門的法律』
http://www.wretch.cc/blog/mixedracial&article_id=10284453
洩漏國家機密無罪論
前言：依法，啥是機密，非行政單位說了就算，法院得作最後裁定。機密不能亂指定，要以新聞自由為原則、以公益為機密的審查標準。
台灣長大的女子，日前連續一週上英國報紙電視頭條。甘氏卡瑟琳小姐原職英通訊總部，該部專職機密情報。一九八四年，為擔心員工行為難受節制，英政府特別立法限制該處員工參加工會。一九八九年的公務機密法，更強化員工的保密義務。甘氏出名，因她違法洩漏政府機密：美國政府請英國協助監聽聯合國會員國，以利侵略伊拉克。該機密訊息震撼英美政府，為侵略戰爭的不法再下註腳。日前，為了遮醜，英政府放棄對她起訴。
任職國安機構，卻參加反戰遊行；犯洩密罪被逮，驚魂不定八個月。她說，如果重來，還會照幹。衛報專訪，她說從小夢想長得像中國人。長大持英國護照『回國』唸書，感覺卻是離家到新國度。
甘氏非特例。英國最著名的洩密案是任職安全局（MI5）的雪勒氏大衛，他洩漏政府非法監聽特定政治人物。甘和雪勒兩案引爆言論自由和國家安全的爭議。身為情報人員，他們的言論自由，因國家安全理由被限制。但他們抗辯：符合公共利益的洩密無罪。
台灣類似例子更多。八年前總統大選，總統府陳振盛參議因揭露府內文書，被懲處離職。2002年，因報導李登輝成立祕密國安基金，檢調突檢《壹週刊》，沒收雜誌，記者被控洩露國家機密。另有媒體記者因報導軍事演習而遭判刑一年半，上訴中。最倒楣的是前交通部秘書駱志豪，提供資料給記者被判刑。
公務，透明為原則，保密為例外；想列為機密，理由要明確，但台灣顛倒在搞。國家安全大帽子扣下來，就足以遮蓋政府醜聞。依法，啥是機密，非行政單位說了就算，法院得作最後裁定。機密不能亂指定，要以新聞自由為原則、以公益為機密的審查標準。在台灣，缺乏司法審查的機制，所以機密成為上司構陷下屬的藉口、政府封鎖媒體的理由。行政官員可選擇性地餵記者有利自己的新聞，封鎖真相。境管局為例，海關訊問大陸新娘的荒謬不合理被舉發，隔天，官員立即以不具名方式，放些不利於大陸籍配偶的新聞給記者。放話有謊言也有真相，記者配合演出也不求證，共為新聞製造業唱雙簧。
台灣國家機密保護法漏洞百出，對吹哨示警、揭露政府不法者沒有保護；示警公眾，下場就是被報復。官員可不具名放假消息，有勇氣具名揭露真相的要被起訴，這是國家機密保護法的實踐現狀。
原發表於中時晚報專欄
2004二月
http://www.wretch.cc/blog/mixedracial&article_id=10284482
「國家機密特權」(State Secrets Privilege)不是成文法上的規定。美國法條、聯邦規定與憲法中，沒有這等字眼。美憲法也沒規定「首長特權(行政特權)」(Executive Privilege)。這類特權，不是如同總統府宣稱的專屬於總統，而是行政體系的權力。國家機密特權源自英國共通法（不成文法），是幾世紀來法律執行機構與法院判例實踐結果所產生的概念，背景多與殖民/侵略有關。當政府認為法院的供證要求會使得國家機密曝光，而造成國家安全危害時，相關單位首長得具結向法院提抗，而免於提供證據。本概念，適當的翻譯該是政府機密特權，此處的STATE指的是政府，而非整個國家。台灣總統府的翻譯，是刻意誇大誤導。這個概念在冷戰時期美國最高法院的判決中確立。United States v. Reynolds 1953年判決寫道：由於美國法在這類例子上經驗有限，所以我們從英國法引進政府機密特權。
1953的案例，其實不是說行政單位說了就算、有權力拒絕法庭提出機密證物的要求。恰相反，本案主張法官必須視狀況裁定是否接受行政單位的說法，最後的決定權仍在法官----
原判決提到：
（機密）特權屬於政府，而且由其所確立。此特權不得由私人主張或放棄。此特權不能輕易引用，必須由掌握證據的相關事宜單位首長，經過確實的個人考量後，正式地（提出）主張。法庭必須（MUST）就狀況決定此特權主張是否適宜。
判決中，重複出現了『如果法庭滿意（行政體系的特權主張）；如果行政體系（的特權主張）能讓法庭滿意』這樣的字眼。並沒有主張行政特權凌駕於法官。台灣總統府是故意只講了行政單位主張特權的權力，而不談法庭的權力高於行政權。
關於最後的決定權仍在法官這點原則，為咱家阿扁護航的法律人，隱略不提或故意扭曲。按英國法，行政單位認為是機密時，法庭其實可以不屌；法庭也可以透過秘密審理的安排來審問證據；法庭更可認定是否真為機密，或認定是否公開機密。無論如何，所謂機密文件，法官若開口，就得交到法官手中。是否機密，該如何處置，法官說了才算。
政府機密特權常被行政單位濫用。國家機密揭露者聯盟的William Weaver 教授認為這個政府特權專用來遮蓋行政過失：如同魔術隱身衣般，套上去，作壞事就不怕人看到。以1953這個高舉國家機密特權的歷史案例為例，52年後，檔案解密了，證明當初的軍方的行為與國家機密根本無關，而是管理疏失造成軍機失事，軍方以機密為由隱瞞。
所謂行政特權，原理相同。這東西不是法律明文賦予總統的職權，而是行政權力的衍申，不是啥高於法律規定或法庭的特別權力。此共通法概念，直到1972-74的水門醜聞，法庭對這個權力作了定義，認為總統的行政特權是有限制的，必須屈服於刑案法庭。尼克森因而被要求交出錄音帶。
首長特權(行政特權)和政府機密特權，源自立法與司法機關對行政機關的尊重，但不代表行政權在國家機密事項上高於其他兩權。與國家機密相關的行政權，如同蓋水溝和建國宅的一般權力，須受到司法審查的節制，由個別法官獨立裁決。機密否，不是行政單位說了就算（例如Chahal 控英國案，歐洲人權法庭,1996）；刑事案件，若當事人權益與國家機密相關，法官對機密檔案的實質內容，是否真是機密，當然有審查權（例如1988年的檢察長控告衛報案）。
在吳淑珍案，目前的爭執其實只是較低層次的交出機密核定證據的問題。台灣刑案法官從沒膽主張有從實質內容來審核是否機密的權力，本案法官亦同，只是從行政程序上認定那些資料不是機密。
總統府以為主張行政特權和政府機密特權兩個概念，就可逕行認定該資料是機密，所以可拒絕法院要求。恰相反，按照行政特權和政府機密特權的相關判例，總統府該檔案是不是機密都一樣，法官要求，總統府就得提交/作證。卓榮泰的兩個英文名詞，恰好為法官的要求提供了堅實的法理基礎。
後記：
卓榮泰的發言，是行政權力行使單位，首次提出行政特權與政府機密特權的主張。對錯不論，總統府此舉，是法律史的大事。歷史上，法律概念與隨之的辯論，往往就是這樣形成的。卓榮泰的說法當然荒謬，而背後盡是政治操弄、違背民主法治原則的不入流地弄權。這就是法律（形成）的本質之一。骯髒、權謀，有權人操弄。法律並不純淨。政府機密特權概念的形成，在英美法史上，不也一樣齷齪，為國家機器的暴力而服務。
憲法權力中心律師Shayana Kadidal，也是挑戰布希政府『政府機密特權』的主角之一，有文值得深思，大意是：
有些國家，把決定非常態政治事務的權力，例如宣布緊急狀態、凌駕例外於一般法治的權力，交給政府，甚至是個別的官員手上。我們慶幸，在我們這個國家，法官是這些權力的最後的決定者。那些由美國總統發動策劃的非法行為，法官將會裁定，是否可以用政府機密特權為理由來開脫。
請對照總統府的官方說法原文：
卓榮泰進一步指出，總統在司法程序中得主張拒絕提出特定資訊之權力，稱為「首長特權(行政特權)」(Executive Privilege)，乃憲法學之常識。司法院釋字第585號解釋即基於憲法權力分立原理，承認行政特權理論在我國憲法亦有憲法位階之基礎。
其中「國家機密特權」(State Secrets Privilege)是總統對於「軍事、外交或敏感之國家安全機密」拒絕提供資訊的特權。維持該等資訊之機密性，乃為總統有效行使其在憲法上就外交及國家安全等事項之專屬憲法職權所必須，受絕對之保障。而且「國家機密特權」屬於憲法位階，其範圍並非以國家機密保護法核定為機密者為限。
補記：
本文寄給聯合報後，中時刊出了吳典蓉(23/01/2007)幾乎相同觀點的文章。文內提到：
一九五三年United States v.Reynolds案，一位失事軍中飛行員的遺孀要求調閱失事報告，軍方以國家機密為由拒絕，最高法院最後裁定，只要是行政部門視為會侵害國家安全的，就可以拒絕提供資料。
而我的說法為：『1953的案例，其實不是說行政單位說了就算、有權力拒絕法庭提出機密證物的要求』，由於看起來似乎兩文談法相左，聯合報編輯來電討論，特此謝謝。發至聯合報的文章，是本文的較精簡版。但是本文中摘錄1953判決的一段，則是收到聯合報編輯的關心後，才加上的。
典蓉的文章很精彩。特別是最後一段：台北地院……..他們只是要求總統證明「國家機密確實存在罷了！
我文章中，原來文字關於地院對總統府的要求方面有誤，聯合報編輯修正為：有沒有核定為機密的證明。…….只是由於總統府不願提出核定流程與文號，因而從行政程序上認定那些資料不是機密。
很謝謝聯合報編輯。也謝謝聯合報編輯針對最近這兩篇文章（本文與社工法律權力一文），主動地提出疑惑與討論。該報社連評論文章都要求檢證事實，令人印象深刻，非常負責。儘管報紙編輯法律上無需承擔此義務。
本文刊出在聯合報時，『共通法』被修正為『普通法』。本文作者則以為，『普通法』是錯誤的翻譯。從法律沿革，『共通法』才是正確的翻譯。
http://www.wretch.cc/blog/mixedracial&article_id=10247112
審查國家機密的司法權_論洩密案
前言：把行政私藏的資訊公諸於眾，剛好不是間諜行為，而是陽光行為。
談司法審查國家機密的舊文一篇
內文：不顧七萬人上街反對，港府執意基本法二十三條進一步立法；同樣以國家安全為名，台灣政府正全力推動『國家機密保護法』。兩個政府，或反華主獨，或親中尊統，但意識型態立場完全一致，都非常右派。
兩部法案最的問題，行政單位享有完全的權力來決定何謂國家安全，不受司法制衡。其實無須特別立法，台灣政府早就擁有這種完全權力。交通部秘書駱志豪洩密案、劉冠軍案搜索中時事件，什麼是國家機密，都是行政單位說了算，政府把不爽讓人民知道的事，加個機密兩字，公開就算洩密，然後檢調和司法都照著辦。依法論法，檢察官和法官應認知，人民有權知道政府搞什麼，這個權利優先於行政系統的保密規定。司法系統依憲法規定，該主動檢查，政府把那些『洩密』的資料列為機密是否合理。這其實都還不牽涉到『國家安全』和『言論自由』何者為重的法理辯論，僅是憲法高於行政命令的簡單道理。司法與檢調只採用行政命令，把憲法丟在一旁，所以駱案成冤獄，中時被搜活該。
要規範軍情人員為私利投共投美，自有刑法相關規定伺候；把行政私藏的資訊公諸於眾，剛好不是間諜行為，而是陽光行為。英美也有媒體洩密案的爭議，像中時案般，真正傷害國家安全的，不是新聞自由，而是政府本身。自己作錯事，被揪出來，為了遮掩，就說這是機密，媒體犯法。英美還有司法審查機制，法院罵行政單位擦屁股擦得沒道理。台灣呢？英語有俗諺諷刺荒唐的立法：『為進球而移動球門』，恰可描述法務部版的國家機密保護法。
原發表於中時晚報專欄2002年十二月
發表時的標題記得好像是『移動球門的法律』
http://www.wretch.cc/blog/mixedracial&article_id=10284453
洩漏國家機密無罪論
前言：依法，啥是機密，非行政單位說了就算，法院得作最後裁定。機密不能亂指定，要以新聞自由為原則、以公益為機密的審查標準。
台灣長大的女子，日前連續一週上英國報紙電視頭條。甘氏卡瑟琳小姐原職英通訊總部，該部專職機密情報。一九八四年，為擔心員工行為難受節制，英政府特別立法限制該處員工參加工會。一九八九年的公務機密法，更強化員工的保密義務。甘氏出名，因她違法洩漏政府機密：美國政府請英國協助監聽聯合國會員國，以利侵略伊拉克。該機密訊息震撼英美政府，為侵略戰爭的不法再下註腳。日前，為了遮醜，英政府放棄對她起訴。
任職國安機構，卻參加反戰遊行；犯洩密罪被逮，驚魂不定八個月。她說，如果重來，還會照幹。衛報專訪，她說從小夢想長得像中國人。長大持英國護照『回國』唸書，感覺卻是離家到新國度。
甘氏非特例。英國最著名的洩密案是任職安全局（MI5）的雪勒氏大衛，他洩漏政府非法監聽特定政治人物。甘和雪勒兩案引爆言論自由和國家安全的爭議。身為情報人員，他們的言論自由，因國家安全理由被限制。但他們抗辯：符合公共利益的洩密無罪。
台灣類似例子更多。八年前總統大選，總統府陳振盛參議因揭露府內文書，被懲處離職。2002年，因報導李登輝成立祕密國安基金，檢調突檢《壹週刊》，沒收雜誌，記者被控洩露國家機密。另有媒體記者因報導軍事演習而遭判刑一年半，上訴中。最倒楣的是前交通部秘書駱志豪，提供資料給記者被判刑。
公務，透明為原則，保密為例外；想列為機密，理由要明確，但台灣顛倒在搞。國家安全大帽子扣下來，就足以遮蓋政府醜聞。依法，啥是機密，非行政單位說了就算，法院得作最後裁定。機密不能亂指定，要以新聞自由為原則、以公益為機密的審查標準。在台灣，缺乏司法審查的機制，所以機密成為上司構陷下屬的藉口、政府封鎖媒體的理由。行政官員可選擇性地餵記者有利自己的新聞，封鎖真相。境管局為例，海關訊問大陸新娘的荒謬不合理被舉發，隔天，官員立即以不具名方式，放些不利於大陸籍配偶的新聞給記者。放話有謊言也有真相，記者配合演出也不求證，共為新聞製造業唱雙簧。
台灣國家機密保護法漏洞百出，對吹哨示警、揭露政府不法者沒有保護；示警公眾，下場就是被報復。官員可不具名放假消息，有勇氣具名揭露真相的要被起訴，這是國家機密保護法的實踐現狀。
原發表於中時晚報專欄
2004二月
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