為主張總統得拒絕法庭的要求提供資訊,總統府引用了英美法的概念:首長特權(行政特權)和國家機密特權(State Secrets Privilege )。按總統府副秘書長卓榮泰講法,啥是國家機密,總統說了就算。此行政特權是不受節制的,此權力允許總統在指定機密時,不須按照機密保護法來辦事,且得拒絕法官要求。簡單講,總統有隨時隨地胡扯不受監督的權力。

State Secrets Privilege不是成文法的規定。美國法條、聯邦規定與憲法中,沒這字眼。美憲法也沒規定Executive Privilege。這類特權,非如總統府宣稱的專屬於總統,而是行政體系的權力。國家機密特權源自英國普通法(不成文法),幾世紀來法律執行與法院判例所產生的概念,背景多與殖民/侵略有關。當政府認為法院的供證要求會使國家機密曝光,危害國家安全時,單位首長得具結向法院提抗,而免於提供證據。

本概念應翻譯為政府機密特權,此處 State 指政府,而非國家。此概念冷戰時期在美國由最高法院的判決確立。United States v. Reynolds 一九五三年案寫道:由於美國在這類例子上經驗有限,所以從英國法引進政府機密特權。

一九五三案,其實不是說行政單位說了就算、有權力拒絕法庭提出機密證物的要求。恰相反,本案主張法官必須視狀況裁定是否接受行政單位的說法,最後的決定權仍在法官—關於這點原則,為阿扁護航的法律人,隱略不提或故意扭曲。

按英國法,行政單位認為是機密時,法庭其實可以不甩;法庭也可以透過秘密審理的安排來審問證據;法庭更可認定是否真為機密,或認定是否公開機密。無論如何,所謂機密文件,法官若一定要,就得交到法官手中。是否機密,該如何處置,法官說了才算。

政府機密特權常被行政單位濫用。以一九五三年這個高舉國家機密特權的歷史案例為例,五十二年後,檔案解密了,證明當初軍方的行為與國家機密根本無關,而是管理疏失造成軍機失事,軍方以機密為由隱瞞。

所謂行政特權,原理相同。這東西不是法律明文賦予總統的職權,而是行政權力的引申,不是啥高於法律規定或法庭的特別權力。此普通法概念,直到一九七二至七四的水門醜聞,法庭對這個權力作了定義,認為總統的行政特權是有限制的,必須屈服於刑案法庭。尼克森因而被要求交出錄音帶。

首長特權(行政特權)和政府機密特權,不代表行政權在國家機密事項上高於其他兩權。與國家機密相關的行政權,如同蓋水溝和建國宅的一般權力,須受到司法審查的節制,由個別法官獨立裁決。機密否,不是行政單位說了就算(例如 Chahal 控英國案,歐洲人權法庭,一九九六);刑事案件,若當事人權益與國家機密相關,法官對機密檔案的實質內容,是否真是機密,當然有審查權(例如一九八八年的檢察長控告衛報案)。

在吳淑珍案,目前的爭執其實只是較低層次的有沒有核定為機密的證明。台灣刑案法官從沒膽主張有從實質內容來審核是否機密的權力,本案法官亦同,只是由於總統府不願提出核定流程與文號,因而從行政程序上認定那些資料不是機密。

按照行政特權和政府機密特權的相關判例,總統府檔案是不是機密都一樣,法官堅決要求,總統府就得提交/作證。卓榮泰的兩個英文名詞,恰好為法官的要求提供了堅實的法理基礎。

http://www.udn.com/2007/1/24/NEWS/OPINION/X1/3700758.shtml
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