筆者日前針對憲法第五十二條所引起之憲政爭議，其中關於美國憲法的部分，原極不願意作此「超時空」比較。但，既然這是釋憲聲請書的重點，只好略加評述。因而引起釋憲聲請書主筆者汪平雲的強烈反擊，並不意外。但筆者須先再次強調，美國聯邦最高法院不是我國大法官會議的上級法院，美國司法部的備忘錄也不能為陳總統解套。筆者的深沈關懷在於：當貪腐疑雲籠罩總統府上空時，如何透過本土憲政脈絡的抽繹，於個案中進行合乎現實的法益衡量，避免權力架構傾斜。
汪文批評筆者對美憲理解錯誤；然而，無論Nixon v. Fitzgerald 或是Clinton v. Jones都是涉及民事求償的判決，與國務機要費案的刑事性質，相差不可道里計，如何比較？更重要的是，美國聯邦最高法院的確從來沒有表示過：總統享有刑事豁免權，更不要說是釋憲聲請書所主張廣袤無邊的（刑事）絕對豁免權。也許自知無法從美憲判決找到有力支持，該聲請書中最有力的論證竟然是援引自美國司法部的兩份備忘錄。
很抱歉，那只是行政部門拘束下屬的指示而已，並不是司法的「有權解釋」，更不是該聲請書所稱「憲政先進國家採取的通說」！這就像在討論「指紋採集」是否違憲時，不引用大法官會議解釋，反而引用內政部見解，甚至說成是「通說」，豈非誤導視聽？美國司法部的意見之所以沒有被推翻，是因為還沒有刑事案件進入聯邦最高法院，但這並不代表美國憲法上總統就不會被刑事追訴。如果美國司法部的備忘錄，可以當作美國憲法的通說，那麼柏克萊法學院John Yoo為小布希政府寫的一連串「酷刑虐待合乎國際法」的備忘錄，是不是也可以拿來當作「憲政先進國家採取的通說」呢？引用司法部備忘錄，竟稱是複雜精細的「比較憲法」觀點，實在令人難以苟同。
至於，前文所引Nixon v. Fitzgerald判決字句，因參考書籍行文引發誤解，自當負責。然而，該判決的重點在於討論：總統在民事求償案件中是否享有豁免權。證諸該引句之後，聯邦最高法院隨即指出：「對總統乃至法官及檢察官而言，絕對豁免僅在於排除對（總統）為非作歹的特定民事求償，以利維護重大公益。」與本人論證並無矛盾。
在刑事司法的範疇，該院於水門案說得明明白白：總統不能豁免於司法程序。該判決所指司法程序，即「命令總統提出證物」的刑事傳票，正是釋憲聲請書所定義「刑事訴追」之範圍。倘如該聲請書所主張，賦予總統「連傳喚都不行」的刑事豁免權，而且文件是否機密獨限總統認定，如此周密之權力防護網，不僅與美國憲法案例大相逕庭，更屬舉世罕見、「偏袒行政權」的法律見解。
或許有鑑於上述美憲理論障礙，釋憲聲請書乃橫跨大西洋，交錯引用法國的憲政實踐。然而，法國的司法權向來薄弱，歷史上屬於行政權強大的國家，能否挪移為我國憲法所用，殊值存疑。這當中凸顯的問題就是，脫離了各國憲政實踐脈絡的「比較憲法」，恐只是一種形式論述。倘至淪為政爭工具，諒非釋憲聲請書所願。作為總統的辯護人，或可避重就輕，只取對自己有利的意見陳述。然而，公共論述的責任就在於：不作任何特定黨派或政府的傳聲筒，只提供平衡的觀點，讓社會大眾思辨。
（作者為美國芝加哥大學法學博士候選人，曾任律師）
http://news.chinatimes.com/Chinatimes/newslist/newslist-content-forprint/0,4066,110514+112006123000301,00.html
汪文批評筆者對美憲理解錯誤；然而，無論Nixon v. Fitzgerald 或是Clinton v. Jones都是涉及民事求償的判決，與國務機要費案的刑事性質，相差不可道里計，如何比較？更重要的是，美國聯邦最高法院的確從來沒有表示過：總統享有刑事豁免權，更不要說是釋憲聲請書所主張廣袤無邊的（刑事）絕對豁免權。也許自知無法從美憲判決找到有力支持，該聲請書中最有力的論證竟然是援引自美國司法部的兩份備忘錄。
很抱歉，那只是行政部門拘束下屬的指示而已，並不是司法的「有權解釋」，更不是該聲請書所稱「憲政先進國家採取的通說」！這就像在討論「指紋採集」是否違憲時，不引用大法官會議解釋，反而引用內政部見解，甚至說成是「通說」，豈非誤導視聽？美國司法部的意見之所以沒有被推翻，是因為還沒有刑事案件進入聯邦最高法院，但這並不代表美國憲法上總統就不會被刑事追訴。如果美國司法部的備忘錄，可以當作美國憲法的通說，那麼柏克萊法學院John Yoo為小布希政府寫的一連串「酷刑虐待合乎國際法」的備忘錄，是不是也可以拿來當作「憲政先進國家採取的通說」呢？引用司法部備忘錄，竟稱是複雜精細的「比較憲法」觀點，實在令人難以苟同。
至於，前文所引Nixon v. Fitzgerald判決字句，因參考書籍行文引發誤解，自當負責。然而，該判決的重點在於討論：總統在民事求償案件中是否享有豁免權。證諸該引句之後，聯邦最高法院隨即指出：「對總統乃至法官及檢察官而言，絕對豁免僅在於排除對（總統）為非作歹的特定民事求償，以利維護重大公益。」與本人論證並無矛盾。
在刑事司法的範疇，該院於水門案說得明明白白：總統不能豁免於司法程序。該判決所指司法程序，即「命令總統提出證物」的刑事傳票，正是釋憲聲請書所定義「刑事訴追」之範圍。倘如該聲請書所主張，賦予總統「連傳喚都不行」的刑事豁免權，而且文件是否機密獨限總統認定，如此周密之權力防護網，不僅與美國憲法案例大相逕庭，更屬舉世罕見、「偏袒行政權」的法律見解。
或許有鑑於上述美憲理論障礙，釋憲聲請書乃橫跨大西洋，交錯引用法國的憲政實踐。然而，法國的司法權向來薄弱，歷史上屬於行政權強大的國家，能否挪移為我國憲法所用，殊值存疑。這當中凸顯的問題就是，脫離了各國憲政實踐脈絡的「比較憲法」，恐只是一種形式論述。倘至淪為政爭工具，諒非釋憲聲請書所願。作為總統的辯護人，或可避重就輕，只取對自己有利的意見陳述。然而，公共論述的責任就在於：不作任何特定黨派或政府的傳聲筒，只提供平衡的觀點，讓社會大眾思辨。
（作者為美國芝加哥大學法學博士候選人，曾任律師）
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