在司法院大法官會議駁回民進黨立委所提釋憲申請案的前後，總統也提出了釋憲申請，引發社會各界討論，筆者也有一些看法。

就報載內容觀之，其要求解釋的事項，除關於總統刑事豁免權的內容範圍外，尚有法院組織法關於最高檢察署特偵組檢察官偵查對象，及於有刑事豁免權的總統的規定是否屬違憲立法問題。另所附帶請求的暫時處分（即命令停止台北地方法院對於國務機要費案的審判），則以總統的刑事豁免權連結「共同正犯的一體性」法理為其論述之基調。筆者認為：主張「共同正犯的一體性」於要求國務機要費案「停止審判」的方向上，似有所提理論的源出理念與申請的要求在目的上的相反。試述如下：

一、在單獨犯罪，本來不能就未經起訴被告的犯罪事實為審理，但如果是共同犯罪，正因為有「無法同時就全體共犯為審理」的難題，乃有以「共同正犯的一體性」法理，為「不必共犯全體同時受審」，而「得就部分共同正犯為審理」的解決性的理論依據產生。

二、從而「共同正犯的一體性」法理，在刑事訴訟上的重要意義，無非是要讓法院「對部分共犯為整體犯罪事實的審理」成為可能的依據，既要「對部分共犯為整體犯罪事實的審理」，則法院審理的範圍自及於「未經起訴的共同正犯所分擔的犯罪事實部分」（因犯意聯絡所連結的各共犯的犯罪行為），此為刑事訴訟理論上普遍適用的原則（「審判可能說」），目的是要達成「先行審判部分共犯」的理想，而恰恰不是在禁止或阻止對部分共犯的審判，蓋如此國家刑罰權才有實現的「可期待性」。

三、對部分共同正犯的審判，一般常發生在有其他共犯逃亡或人別不明等情形，至其他共犯的擁有刑事豁免權，理論上自不亦能與上述刑事訴訟的原則違背－－即不應引其他共犯的豁免權為「對部分共同正犯的審判」的禁止或阻止的理由。因此，即使認總統的刑事豁免權的內容範圍有重新解釋的必要，就共犯的審判部分，實不能不顧及此刑事訴訟原則源出理念之思考（個別的情事是否可違背普遍適用的原則？）。

四、有一種主張認為：如果檢察官違背對於總統的刑事豁免權而實施偵查（關於豁免權的範圍究是否包括偵查或甚至作證，非本文探討範圍），其所取得的證據對於其他共同被告亦無證據能力云云。此說不但在刑事訴訟的證據法則上缺乏有力依據，就其論述的表面言，如果此主張可以被接受，乃屬法院應對已起訴共同被告為有利認定的問題，亦非停止審判的必要與否問題。

因此，總統在自己提出的釋憲申請理由內兼及「共同正犯的一體性」法理的主張，於其希望停止審判的方向上豈不是剛好適得其反？個人對我司法院大法官的雄厚刑事法學實力，深具信心！

（作者為曾任檢察官，現為執業律師）

http://news.chinatimes.com/2007Cti/2007Cti-News/2007Cti-News-Content/0,4521,110514+112007012800196,00.html
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