四、總統不得拋棄憲法賦予之刑事豁免權，法務部轄下台灣高等法院檢察署查緝黑金中心檢察官之偵查，台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書95年偵字第23708號案之起訴，台灣台北地方法院之審判（北院錦刑團95矚重訴字第4號貪污等案）均屬違憲行為，不因總統曾受訊問而有所影響：
憲法第52條規定之總統刑事豁免權，係憲法基於總統為國家元首，對內肩負統率全國陸海空軍、依法公布法律、任免文武官員等重要職責，對外代表國家之特殊身分所為之尊崇與保障。藉以確保其職權之行使，並維護政局之安定，以及對外關係之正常發展 。所以此項豁免權乃針對總統職位而設，而非針對其個人之保障。其正當性的考量即在於作為國家元首之如此重要憲法機關之「功能運作（Funktionsfähigkeit）」以及「尊嚴（Ansehen）」之上 。用以避免來自於其他行政權或司法權對其自由之剝奪，或者避免藉由過度而恣意的刑事程序而阻撓其權利義務之合憲運作 。
由於此一刑事豁免權之意旨在於保護國家利益（即「維護政局之安定，以及對外關係之正常發展」），具有濃厚公益性格，並非旨在保護總統個人，故而總統個人因居此職位僅有反射之豁免利益。刑事豁免權既非O障總統個人利益，而是保障國家利益，如同憲法第36條規定總統率全國陸海空軍，或憲法第41條規定總統依法任免文武官員。這些總統職位上權能，總統不能私自「下放」或「拋棄」，在法理上自無援引基本權拋棄（Grundrechtsverzicht）理論之餘地。申言之，基本權拋棄屬於自由權行使之態樣，一個有效基本權拋棄之前提為基本權人具有處分權限。當基本權之作用並非主要保障個人利益，而是保障一般公益時，個人對於基本權並無處分權限。而憲法賦予總統之刑事豁免權更非基本權，基此，總統之刑事豁免權既非總統個人之保護，而係著眼於機關運作之公共利益確保，因此無援引基本權行使拋棄之餘地。
參考前述法國艾弗希爾委員會之意見，亦認為總統豁免權，特別是總統不受侵犯此一部分，是為了要保障此項職務功能之充分發揮，所以豁免權並不是憲法給予個人之保障（personnelle），而是針對職位之保障（fonctionnelle），因此關係人不存在放棄此項保障之可能性 。 這項豁免權之保障也等於是總統之憲法責任，無法跟總統職務分割，亦即無法由總統個人之意志決定要或不要。
因此，總統雖然基於對檢察官之禮讓與尊重，曾接受檢察官之訊問，但並未明白表示拋棄憲法第52條規定之總統刑事豁免權，縱使總統有拋棄之意思表示，在憲法上亦屬無效 ，法務部轄下台灣高等法院檢察署查緝黑金中心檢察官之偵查，台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書95年偵字第23708號案之起訴，台灣台北地方法院之審判（北院錦刑團95矚重訴字第4號貪污等案）均屬違憲行為，不因總統曾因禮讓司法接受訊問而有所影響。
五、現任總統是否負有證據或文書提出義務，應依「首長特權（行政特權）」（Executive Privilege）理論個案具體衡量，若基於國家安全或外交機密之考量，總統得主張「國家機密特權」（State Secrets Privilege） ，現任總統只要提出揭示該資訊之危險具有合理性，即不負有證據或文書提出義務：
1.總統在司法程序(judicial process)中應得主張「拒絕提出特定證物（或文書）」之特權 (privilege)，就此特權可稱為「首長特權（行政特權）」(Executive Privilege)。首長特權並非僅係證據法層次之秘匿特權，而是具有「憲法位階之基礎」(constitutional basis)，不僅對於使總統得以充分履行其憲法職責，具有高度之重要性與必要性，就憲法權力分立原則之貫徹，亦具有積極之意義。貴院釋字第585號解釋亦基於憲法權力分立原理，承認行政特權理論在我國憲法亦有憲法位階之基礎。誠如美國聯邦最高法院在United States vs. Nixon案所指出：「此種特權對政府運作具有根本重要性且係深深地根源於憲法下之權力分立」 。
2.按在權力分立原則下，行政權與司法權各自肩負不同之憲法職責並實踐特定之憲法價值，當此等憲法職責、價值出現相衝突之情形時，彼此間應如何加以調和，即成為重要而困難之問題。在刑事審判程序之脈絡中，刑事司法正義之實踐固然係法院作為憲法機關所責無旁貸之使命，惟其並非絕對、唯一的憲法價值，亦非為此價值之實踐可以犧牲其他所有之價值。準此，即使在不涉及總統個人而係純以他人為刑事被告之審判程序中，法院在面對命總統提出特定證據之聲請時，必須將「命令總統提出特定證據對於實踐刑事司法正義的助益」與「命令提出該證據對其他憲法價值所造成之傷害犧牲」相權衡，方得進一步作出是否命提出之決定。質言之，此種判斷要求法院必須在具體案件中進行憲法利益之權衡(ad hoc balancing of constitutional interests)，將該特定證物對系爭案件之必要性、該證物本身之性質、提出該證物對總統履行其憲法職責所造成之障礙等因素，綜合地納入考慮。不可否認者，採取個案具體衡量之方式，難以避免地具有不易操作且預測困難之缺點，惟此原即法院於判斷是否命第三人提出證物時在本質上所將遭遇之共通問題，並不足以構成否定此種「個案具體衡量」操作方式之理由。退一步言之，即便因為涉及總統以及相衝突之憲法價值，使得法院進行此種權衡作業變得更加地困難與複雜，亦屬法院所無可迴避而必須面對之負擔，蓋法院命提出證物之對象係國家元首此事本身，原即為一個特殊罕見而有必要予以謹慎處理之問題脈絡。
3.儘管如此，美國法就此問題所已建構之規範模式與操作方法，足供作為我國法解釋之參酌，而其中最具代表性之案例，即為美國聯邦最高法院於1974年針對United States v. Nixon案所作成之判決。在該判決中，美國聯邦最高法院針對總統所被命提出之證物屬性，進行類型區分而賦與程度不同之保護。首先，就涉及「軍事、外交或敏感之國家安全機密」(military, diplomatic, or sensitive national security secrets)，聯邦最高法院表示並不適用一般之個案具體權衡操作模式，而有必要給予此類資訊特別之保護 。質言之，縱使檢察官證明在系爭案件中有利用此類證物之需求，亦不足以突破總統得拒絕提出此類證物之特權保護。總統就此類資訊所得主張者，為「國家機密特權」（State Secrets Privilege），並非僅係一般的「相對特權」(qualified privilege)，而係「絕對特權」(absolute privilege)，蓋繼續維持此類資訊秘密性所具有之公共利益，已遠遠地超越命揭露此項資訊在系爭個案中所得獲致之利益，從而無需再由法院進行任何的個案利益權衡 。上開之價值判斷與基本原則，實早寓於聯邦最高法院在本案前所作成之其他判決之中 ，在本案判決後更繼續地被下級法院所遵循。其次，在不涉及軍事、外交或敏感的國家安全機密情形下，對於法院命令提出的證物，如果該證物將揭露總統認為有必要保持秘密的事項，或涉及與政策決定、形成有關的討論、溝通等資訊，則該證物在原則上即推定為總統得拒絕提出(presumptively privileged)；此拒絕提出之特權乃係「相對特權」，得透過檢察官證明其有特別需求該證物之必要，以突破此種相對特權之保護。所謂「特別需求該證物之必要」係指該證物必須與系爭案件密切相關而為在該案件中實現刑事司法正義所不可或缺，同時無法經由其他途徑取得時，始足當之。同時，受此相對特權保護之資訊，並不限於總統個人親自參與討論之對話溝通，即使係總統幕僚間之對話溝通，只要是在為總統提供建議意見之討論、準備過程中所為，亦包括在內 。
4.值得再度特別強調者，美國聯邦最高法院就總統之首長特權所建構之上開規範模式，均係在其聯邦憲法並無明文規範之情形下，奠基於權力分立之原則以及總統作為國家元首之特殊地位，透過憲法解釋之方式所為。準此，我國憲法第52條所定之「豁免權」，縱使在文義上認為不包括在此討論之「首長特權」，亦無礙於由我國憲法下之權力分立原則，推導出相同之解釋。貴院在釋字第585號解釋中，即已採取此一立場。
5.在前述United States v. Nixon案之前，美國聯邦最高法院於1953年United States v. Reynolds 案不僅確立了「國家機密特權」（State Secrets Privilege）之絕對性，並表示了基本處理原則，如果存在「合理危險」(reasonable danger)強制該證據開示將洩露在國家安全利益下所不應揭示之機密，法院即應判定該國家機密特權之主張正當，而不應堅持欲親自審查該機密內容（即使由法官單獨秘密審查亦然），否則將危及此特權原欲保護之機密安全。1978年聯邦地區法院在Halkin v. Helm 一案中，並援引聯邦最高法院1953年United States v. Reynolds案及1974年United States v. Nixon案之判旨，認為應該給予「國家機密特權」（State Secrets Privilege）最大程度之尊重（utmost deference） 。
6.按台灣台北地方法院曾分別於2006年10月24日來函致總統府秘書長（附件八）及2007年1月3日來函致總統府（附件九），要求提出相關文件資料，總統府均基於尊重憲政體制，避免侵犯總統專屬權限及尊重總統依憲法保障之「國家機密特權」（State Secrets Privilege），表示無從回覆（附件十、十一）。台灣台北地方法院再於2007年1月12日傳喚總統府秘書長陳唐山、第二局局長余新明、第二局第三科科長吳倩萍、政風處處長謝建財、政風處一科科長蕭益倉等五名官員於2007年1月19日上午9時30分出庭作證，傳票所載待證事由均為「請務必攜帶曾經經辦依國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料到院」（附件十二），總統府秘書長陳唐山基於尊重總統及憲政體制，考量「國家機密特權」(State Secrets Privilege)屬於憲法位階，其範圍並非以國家機密保護法核定為機密者為限，表示無從回覆。本案傳票所載待證事由是「曾經經辦國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料」，然而總統行使外交、軍事、國家安全等職權，具有高度政治性和機密性，相關資訊是否宜於提供或作成紀錄，屬於總統「國家機密特權」之範圍，惟有總統始能決定。且法院要求提出「曾經經辦國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料」，範圍過廣，與系爭案件並無具體關聯性，且將「曾經經辦國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料」全部提出，恐更易造成國家機密外洩，將侵犯總統「國家機密特權」之範圍。尤其總統位居國家元首之憲政高度，基於憲法負有維護國家安全與利益之責任，因此涉及總統「國家機密特權」之事項，唯有總統始能決定是否提供此等資訊，故以總統府函向台灣台北地方法院陳明有不到場之正當理由（附件十三）。
7.台灣台北地方法院復於2007年1月19日發函總統（附件二：北院錦刑團95矚重訴字第0960001154號函），要求總統「請查如說明三所示之事項，並請以最速件方式於民國96年1月22日中午12時前，將相關文件送院核辦」等語，並載明「…（總統）應依期覆知本院，否則屆期不得再行主張本案有任何國家機密保護法之適用。若事後再以其他事由爭執，即有刑法第138條隱匿公務員職務上掌管文書及物品罪嫌，而應併由檢察官依法追訴。」此一函文內容明顯違反憲法第52條總統刑事豁免權之規定及侵犯總統依據憲法權力分立原則所擁有之「國家機密特權」(State Secrets Privilege)。詳言之，該等機密外交資訊是否宜於揭露，揭示程度為何，應由總統基於「國家機密特權」(State Secrets Privilege)加以考量，決定是否提供，至少應允許總統以機密方式說明該等資訊之揭露對於國家安全存有「合理危險」(reasonable danger)，法院即應判定該國家機密特權之主張正當，而不應堅持欲親自審查該機密內容（即使由法官單獨秘密審查亦然），否則將危及此特權原欲保護之機密安全。同時，該函甚至違反法院「不告不理」、「審檢分立」之基本原則，明示「若（總統）事後再以其他事由爭執，即有刑法第138條隱匿公務員職務上掌管文書及物品罪嫌，而應併由檢察官依法追訴。」更公然視憲法第52條總統刑事豁免權之規定於無物，指示檢察官追訴現任總統，嚴重違反憲法規定。
8.前開台北地方法院函與刑事訴訟法、刑法、國家機密保護法亦有未合。首先，刑事訴訟法並未賦予法院得命總統在一定期限內交付公文書之權力，法院要求總統「請查如說明三所示之事項，並請以最速件方式於民國96年1月22日中午12時前，將相關文件送院核辦」等語，顯然缺乏刑事訴訟法之依據。即使法院採取搜索扣押之保全程序，刑事訴訟法第134條也明文規定「政府機關、公務員或曾為公務員之人所持有或保管之文書及其他物件，如為其職務上應守秘密者，非經該管監督機關或公務員允許，不得扣押。」法院竟無視於此一規定，限期要總統交出文書，並自創「屆期不得再行主張本案有任何國家機密保護法適用」之法律效果，令人費解。且國家機密保護法並沒有賦予法院自由裁量有無該法適用之權限，如依法經核定為國家機密者，法院應遵守國家機密保護法之規定，不論何時提出，法院就必須依法為之。
9.更難令人接受的是，前開台北地方法院公函引用刑法第138條隱匿公務員職務上掌管文書及物品罪，禁止總統「事後再以其他理由爭執」。此不僅違反法院「不告不理」及「審檢分立」之原則，法院並無指揮檢察官提起公訴之權力，公文書卻載明「應併由檢察官依法追訴」。再者，該公函引用刑法第138條之罪，尤缺乏說服力，事實上該等文件資料由總統府依法保管在檔案室中，何來「隱匿」之行為？從前述刑事訴訟法第134條規定亦可知，監督機關或公務員依法可以拒絕法院扣押文書，且總統依憲法享有「國家機密特權」，因此總統決定不向法院提出相關文書，係總統職權之正當行使，何來構成「隱匿公文書」之犯罪？
六、台灣台北地方法院北院錦刑團95矚重訴字第0960001154號函之內容，已構成重大明顯之違憲，且將造成侵害總統職權與洩漏國家機密等無法回復之損害，情況急迫，貴院應立即為暫時處分，命令台灣台北地方法院停止該案訴訟程序，並廢棄台灣台北地方法院開放閱卷之裁定：
1.由於前開台灣台北地方法院北院錦刑團95矚重訴字第0960001154號函之內容，已構成重大明顯之違憲，且台灣台北地方法院無視於總統依憲法享有之「國家機密特權」，決定就檢察官聲請書所示之6項機密外交工作，於2007年1月23日開放閱卷。蓋機密資訊一旦容許他人閱卷，就將產生無法回復之損害，總統基於憲法保障之「國家機密特權」，面對此一重大外交機密將洩漏之急迫情形，聲請 貴院為暫時處分，命令台灣台北地方法院停止該案訴訟程序，並廢棄台灣台北地方法院開放閱卷之裁定，以保障憲法賦予總統之職權及維護憲法權力分立原則，並防範6項機密外交工作資訊一旦洩漏，將造成國家安全與機密外交不可回復之傷害。
2.此外，基於憲法第52條之意旨，檢察官在其起訴書中公開指名總統為「未經起訴之正犯」，此項作為不但牴觸「對現任總統不得進行刑事訴究」所欲維護之核心憲政價值，且破壞憲法所建立之「總統因法律責任去職所應遵循的憲法程序」。檢察官起訴書既有諸多明顯違憲情事尚待 貴院釐清，倘若台灣台北地方法院一旦對此未察而逕就本案為實體審理裁判者，無論結果係有罪或無罪之判決，終將無可避免地使原本應保持中立客觀之法院立即淪為政治紛爭之主要戰場，致令憲法第52條所寓含保護中立客觀的刑事司法體系避免捲入政爭之機能破壞殆盡。況且，倘若法院以此違憲之起訴作為基礎，進行本案之實質審理，甚至進一步做成有罪或無罪之判決時，縱其後 貴院就憲法第52條總統刑事豁免權保障範圍予以釐清，則該審判程序與判決如何善後，不但成為難以解決之問題，更恐對憲法刑事豁免權之基本原則及其維護司法免於捲入政爭之機能造成不可回復之重大損害。為防止以上諸多不利益結果之發生，特別是保護普通法院免於陷入政治漩渦之迫切需要，由 貴院於本案解釋前作成暫時處分，客觀上當具急迫性，且已為別無其他手段可資防免之唯一途徑。
七、現任總統在偵查與審判階段皆不能被傳喚作證：
1.所謂「證人」（Zeuge），係指於刑事程序中，陳述自己對於系爭刑事案件之待證事實的見聞的訴訟第三人。刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」在理念上代表了「公眾有權利取得每一個人之證據」(The public has a right to every man’s evidence)此項重要原則，擔保刑事司法發現真實之功能。惟此一原則並非毫無例外，刑事訴訟法第176條之1本身即容許有「法定例外」之規定。當有憲法層次或其他重大公共利益層次之正當化理由時，此一「作證義務」就應有所退讓。
2.由於刑事訴訟法第176條之1「作證義務」之規定，係藉由同法第175條「傳喚」（Ladung）之「對人強制處分」而實現，第178條並設有無正當理由不到場得以「罰鍰」甚至「拘提」（Vorführung）之限制人身自由的結果。倘若現任總統在偵查與審判階段得被傳喚作證，即將使總統籠罩在「強制處分權」之陰影下，不僅是侵害總統尊崇與地位之層次，甚至將實質妨害影響總統之職權，使總統不能行使職務，明顯違反憲法第52條之意旨。
3.此外，證人依刑事訴訟法第186、187、189條等尚負有「具結義務」和「真實陳述義務」（Wahrheitspflicht），無法定理由拒絕具結或拒絕證言，都可處以罰鍰之制裁效果。具結後違反「真實陳述義務」，還可能受到刑法第168條「偽證罪」之制裁。當總統作證涉及保護國家安全或外交機密等國家利益之需要時，就可能出現義務衝突之問題（參見前述「首長特權（行政特權）」（Executive Privilege）及「國家機密特權」（State Secrets Privilege）之說明）。
4.誠如法國最高法院（Cour de cassation）於2001年10月10日作成判決 所採之見解，認為預審法官就席哈克擔任總統前之行為，並無傳喚總統作證之權力。該項判決指出：「共和國總統於其任內無論任何犯行，皆不能在普通法的刑事司法程序中，擔任輔助證人，以及被起訴、被傳訊或被移送法院。刑事訴訟法第101條所規定出庭擔任證人之義務並不適用於總統，因為此項作證之義務根據刑事訴訟法第109條具有強制性質，並能動用公權力執行且處以刑事罰則。然而，最高司法院僅能審理總統於執行職務時所犯的叛國罪，因此對總統於叛國罪外的犯行無法依照普通法的刑事司法程序加以訴究，法定追訴期限因此順延。 」亦即預審法官無權使用強制手段來與總統對抗。然而如同席哈克總統收到由阿勒範預審法官所發出傳票本身附帶有強制性罰則，當關係人拒絕接受傳喚時，預審法官可「動用公權力執行」及「罰鍰」（法國刑事訴訟法101 、109及113條）之方式來排除司法障礙。此項強制手段顯然違反了國家元首不受侵犯之原則，與憲法委員會n° 98-408 DC解釋相牴觸。
5.在美國法之下，即使Clinton v. Jones一案 ，美國聯邦最高法院認為美國總統就其「任期前之行為」，在任期中不能豁免民事賠償之訴訟。但美國聯邦最高法院在該案中亦對「強制總統作證」有所保留，在判決理由中，最高法院限定其判旨射程，小心地強調，本案所面對之問題，並非「法院是否可強制總統在特定時間地點出庭」。最高法院說明，其今日在本案之決定，係奠基在「總統之證詞係可在白宮詰取且若即使舉行公判亦無必要總統親自到庭」之前提假設上 。
6.依前所述，由於在偵查與審判階段傳喚現任總統作證，將使總統籠罩在「強制處分權」之陰影下，不僅是侵害總統尊崇與地位之層次，甚至將實質妨害影響總統之職權，使總統不能行使職務，明顯違反憲法第52條之意旨。同時，「具結義務」和「真實陳述義務」（Wahrheitspflicht）亦可能拘束總統職務上政治自由判斷之範圍，從而侵及總統此一「職務」及其「憲政功能」，因此，刑事訴訟法第176條之1規定未對現任總統為除外規定，有違憲法第52條規定之意旨。或應依「合憲法律解釋原則」，將憲法第52條「不受刑事上訴究」之規定，解釋為刑事訴訟法第176條之1規定所稱之「法律另有規定」，現任總統在偵查與審判階段皆不能被傳喚作證 。
八、基於共同正犯一體性之法理（犯意聯絡與行為分擔形成一個犯罪共同體），對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，應一併暫時不得追訴、審判，給予「程序上之暫時豁免」(litigation immunity; temporary immunity)，俟總統卸任後再予處理：
1.所謂「共同正犯」（Mittäterschaft），其正犯要素係一種「功能之犯罪支配」（functionalle Tatherherschaft） 。亦即每一正犯與其他正犯之「相互作用」、「分工合作」，而共同支配整個犯罪過程。在主觀方面，各個正犯經由「共同之行為決意」（Gemeinsamer Tatentschluss），而連成一體，形成一個「犯罪共同體」。在客觀上，各個正犯經由「共同之行為實施」（Gemeinschatliche Tatausfüring）而連成一體。
2.基於前述共同正犯一體性之法理（犯意聯絡與行為分擔形成一個犯罪共同體），對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，倘若於總統任期中起訴、審判，縱使未起訴總統，在審理過程中勢必要審理包括總統在內之「犯罪共同體」，是否構成「功能之犯罪支配」（functionalle Tatherherschaft），從而必然會妨礙憲法賦予總統之職權、地位與功能。
3.在總統形式上未被起訴下，對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，倘若於總統任期中起訴，也將造成法院能否傳喚總統作證之爭議。傳喚總統作證不僅涉及侵犯總統刑事豁免權之問題（如前所述），於此更涉及「共同被告之證人適格」之爭議。詳言之，若採「形式之共同被告概念」，總統形式上未被起訴，程序分離，似得為證人。但在涉及總統豁免權之案件中，採「形式之共同被告概念」顯然與憲法第52條保護總統職權地位與避免司法捲入政治紛爭之意旨嚴重相悖，應採「實質之共同被告概念」 ，總統不得為證人。
4.倘若對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，加以追訴、審判，尚涉及特定身分之「義務犯」（Pflichtdelikte） 之情形。由於「義務犯」（Pflichtdelikte）本質上不適用前述「功能之犯罪支配」（functionalle Tatherherschaft）理論，若總統所涉及犯罪為「義務犯」之性質，但卻藉由刑法第31條之「刑罰擴張事由」 ，於總統任期中對不具特定身分者先加以起訴與審判，間接達到審判總統之目的，其正當性更明顯不足，甚至有刻意規避憲法第52條規定成為「脫法行為」之嫌。
5.綜上所述，基於共同正犯一體性之法理（犯意聯絡與行為分擔形成一個犯罪共同體），對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，應一併暫時不得追訴、審判，俟總統卸任後再予處理，方符合憲法第52條意旨。
九、法院組織法第63條之1於最高法院檢察署設特偵組偵查總統，有違憲法第52條總統刑事豁免權
查法院組織法於2006年2月3日修正公布，新增第63條之1第1項第1款，於最高法院檢察署設特別偵查組，職司涉及總統、副總統、五院院長、部會首長或上將階級軍職人員之貪瀆案件。另外，特別偵查組依同條第1項第2款職司選務機關、政黨或候選人於總統、副總統或立法委員選舉時，涉嫌全國性舞弊事件或妨害選舉之案件，其得偵查之「候選人」依文義包括競選連任之現任總統在內。查此一新增第63條之1之立法，係「依黨團協商條文通過」，其中缺乏具說服力之法理依據。且貪瀆案件本質上屬於刑事案件，縱令總統於任期內有涉及貪瀆之罪嫌，然總統既受憲法第52條刑事豁免權之保障，任何檢察官針對總統涉及之刑事案件進行偵查、起訴、不起訴處分等作為皆應屬不得逸脫此一憲法規定。綜此，法院組織法第63條之1第1項第1款由特偵組職司涉及總統之貪瀆案件，以及第2款規定職司選務機關、政黨或候選人於總統、副總統或立法委員選舉時，涉嫌全國性舞弊事件或妨害選舉之案件，其得偵查之「候選人」依文義包括競選連任之現任總統在內，顯與憲法第52條牴觸而構成違憲。
此致
司法院
2007年1月25日
http://www.president.gov.tw/php-bin/prez/shownews.php4?_section=3&_recNo=27
中華民國96年01月25日
卓副秘書長代表總統前往司法院提交解釋憲法聲請書
總統府卓副秘書長榮泰今天上午代表總統前往司法院提交解釋憲法聲請書，正式提請大法官釋憲。
卓副秘書長表示，總統為國家家元首，由全國人民依國民主權原理直接選出，對內肩負統率全國陸海空軍、任命行政院院長、副院長、各部會首長及不管部會之政務委員等文武官員，決定國家安全有關大政方針、依法公布法律、發布命令…等重要憲法職責；對外則代表國家，表示國家意志，係憲法上之重要機關，其職權、地位與功能應受憲法之保障。故憲法第52條明文規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。」同時，依據憲法賦予總統之職權與權力分立原則，總統對於「軍事、外交或敏感之國家安全機密」應有拒絕向法院提供資訊之特權，亦即「國家機密特權」(State Secrets Privilege)，受絕對之保障。維持該等資訊之機密性，乃為總統有效行使其在憲法上就外交及國家安全等事項之憲法職權所必需。
卓副秘書長指出，總統被列為共同正犯，總統夫人遭受檢察官起訴，以及台北地方法院後續審理本案之行為，應已違反憲法第52條規定，復加以該院數度函請本府提供所謂機密外交資料等情，與「國家機密特權」亦顯有違背，衡盱諸多涉及憲法總統刑事豁免權之疑義，不僅攸關總統職權之行使，更與全國政局之穩定息息相關，乃大是大非之憲政問題。總統不能因為個人及家人受人懷疑指控，而忽略總統刑事豁免權及「國家機密特權」(State Secrets Privilege)之重大憲法問題。基於保障與捍衛總統之憲政地位，為維繫國家民主憲政體制，爰依司法院大法官審理案件法第5條第1項第1款規定，聲請大法官為憲法解釋，以釐清憲法第52條適用之疑義，及法院組織法第63條之1第1項第1款及第2款、刑事訴訟法第176條之1是否牴觸憲法第52條規定之疑義，以維護憲法之尊嚴。
卓副秘書長強調，除維護憲法尊嚴基本宗旨外，總統聲請釋憲並基於以下理由：
一、憲法第52條憲政意旨與規範目的，在於避免妨礙憲法賦予總統之職權、地位與功能，應作最廣義之理解。
二、憲法第52條「不受刑事上之訴究」，應包括從偵查、起訴到審判階段，法務部轄下台灣高等法院檢察署查緝黑金中心檢察官就總統「國務機要費」使用問題，於2006年6月29日分案偵查，傳喚及訊問總統，並向總統要求取得有關資料、文件，均屬違憲。
三、現任總統在偵查與審判階段皆不能為被告，更不能在起訴書中形式上未起訴現任總統，卻將總統列名為共同正犯，台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書95年偵字第23708號之起訴行為，以及台灣台北地方法院之審判行為(北院錦刑團95矚重訴字第4號貪污等案)，均屬違憲行為。
四、總統不得拋棄憲法賦予之刑事豁免權，法務部轄下台灣高等法院檢察署查緝黑金中心檢察官之偵查，台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書95年偵字第23708號案之起訴，台灣台北地方法院之審判(北院錦刑團95矚重訴字第4號貪污等案)均屬違憲行為，不因總統曾受訊而有所影響。
五、現任總統是否負有證據或文書提出義務，應依「首長特權(行政特權)」(Executive Privilege)理論個案具體衡量，若基於國家安全或外交機密之考量，總統得主張「國家機密特權」(State Secrets Privilege)，現任總統只要提出揭示該資訊之危險具有合理性，即不負有證據或文書提出義務。
六、台灣台北地方法院北院錦刑團95矚重訴字第0960001154號函之內容，已構成重大明顯之違憲，且將造成侵害總統職權與洩漏國家機密等無法回復之損害，情況急迫，貴院應立即為暫時處分，命令台灣台北地方法院停止該案訴訟程序，並廢棄台灣台北地方法院開放閱卷之裁定。
七、現任總統在偵查與審判階段皆不能被傳喚作證。
八、基於共同正犯一體性之法理（犯意聯絡與行為分擔形成一個犯罪共同體），對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，應一併暫時不得追訴、審判，給予「程序上之暫時豁免」(litigation immunity; temporary immunity)，俟總統卸任後再予處理。
九、法院組織法第63條之1於最高法院檢察署設特偵組偵查總統，有違憲法第52條總統刑事豁免權。
解釋憲法聲請書全文將刊載於本府全球資訊網供參。
http://www.president.gov.tw/php-bin/prez/shownews.php4?_section=3&_recNo=28
憲法第52條規定之總統刑事豁免權，係憲法基於總統為國家元首，對內肩負統率全國陸海空軍、依法公布法律、任免文武官員等重要職責，對外代表國家之特殊身分所為之尊崇與保障。藉以確保其職權之行使，並維護政局之安定，以及對外關係之正常發展 。所以此項豁免權乃針對總統職位而設，而非針對其個人之保障。其正當性的考量即在於作為國家元首之如此重要憲法機關之「功能運作（Funktionsfähigkeit）」以及「尊嚴（Ansehen）」之上 。用以避免來自於其他行政權或司法權對其自由之剝奪，或者避免藉由過度而恣意的刑事程序而阻撓其權利義務之合憲運作 。
由於此一刑事豁免權之意旨在於保護國家利益（即「維護政局之安定，以及對外關係之正常發展」），具有濃厚公益性格，並非旨在保護總統個人，故而總統個人因居此職位僅有反射之豁免利益。刑事豁免權既非O障總統個人利益，而是保障國家利益，如同憲法第36條規定總統率全國陸海空軍，或憲法第41條規定總統依法任免文武官員。這些總統職位上權能，總統不能私自「下放」或「拋棄」，在法理上自無援引基本權拋棄（Grundrechtsverzicht）理論之餘地。申言之，基本權拋棄屬於自由權行使之態樣，一個有效基本權拋棄之前提為基本權人具有處分權限。當基本權之作用並非主要保障個人利益，而是保障一般公益時，個人對於基本權並無處分權限。而憲法賦予總統之刑事豁免權更非基本權，基此，總統之刑事豁免權既非總統個人之保護，而係著眼於機關運作之公共利益確保，因此無援引基本權行使拋棄之餘地。
參考前述法國艾弗希爾委員會之意見，亦認為總統豁免權，特別是總統不受侵犯此一部分，是為了要保障此項職務功能之充分發揮，所以豁免權並不是憲法給予個人之保障（personnelle），而是針對職位之保障（fonctionnelle），因此關係人不存在放棄此項保障之可能性 。 這項豁免權之保障也等於是總統之憲法責任，無法跟總統職務分割，亦即無法由總統個人之意志決定要或不要。
因此，總統雖然基於對檢察官之禮讓與尊重，曾接受檢察官之訊問，但並未明白表示拋棄憲法第52條規定之總統刑事豁免權，縱使總統有拋棄之意思表示，在憲法上亦屬無效 ，法務部轄下台灣高等法院檢察署查緝黑金中心檢察官之偵查，台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書95年偵字第23708號案之起訴，台灣台北地方法院之審判（北院錦刑團95矚重訴字第4號貪污等案）均屬違憲行為，不因總統曾因禮讓司法接受訊問而有所影響。
五、現任總統是否負有證據或文書提出義務，應依「首長特權（行政特權）」（Executive Privilege）理論個案具體衡量，若基於國家安全或外交機密之考量，總統得主張「國家機密特權」（State Secrets Privilege） ，現任總統只要提出揭示該資訊之危險具有合理性，即不負有證據或文書提出義務：
1.總統在司法程序(judicial process)中應得主張「拒絕提出特定證物（或文書）」之特權 (privilege)，就此特權可稱為「首長特權（行政特權）」(Executive Privilege)。首長特權並非僅係證據法層次之秘匿特權，而是具有「憲法位階之基礎」(constitutional basis)，不僅對於使總統得以充分履行其憲法職責，具有高度之重要性與必要性，就憲法權力分立原則之貫徹，亦具有積極之意義。貴院釋字第585號解釋亦基於憲法權力分立原理，承認行政特權理論在我國憲法亦有憲法位階之基礎。誠如美國聯邦最高法院在United States vs. Nixon案所指出：「此種特權對政府運作具有根本重要性且係深深地根源於憲法下之權力分立」 。
2.按在權力分立原則下，行政權與司法權各自肩負不同之憲法職責並實踐特定之憲法價值，當此等憲法職責、價值出現相衝突之情形時，彼此間應如何加以調和，即成為重要而困難之問題。在刑事審判程序之脈絡中，刑事司法正義之實踐固然係法院作為憲法機關所責無旁貸之使命，惟其並非絕對、唯一的憲法價值，亦非為此價值之實踐可以犧牲其他所有之價值。準此，即使在不涉及總統個人而係純以他人為刑事被告之審判程序中，法院在面對命總統提出特定證據之聲請時，必須將「命令總統提出特定證據對於實踐刑事司法正義的助益」與「命令提出該證據對其他憲法價值所造成之傷害犧牲」相權衡，方得進一步作出是否命提出之決定。質言之，此種判斷要求法院必須在具體案件中進行憲法利益之權衡(ad hoc balancing of constitutional interests)，將該特定證物對系爭案件之必要性、該證物本身之性質、提出該證物對總統履行其憲法職責所造成之障礙等因素，綜合地納入考慮。不可否認者，採取個案具體衡量之方式，難以避免地具有不易操作且預測困難之缺點，惟此原即法院於判斷是否命第三人提出證物時在本質上所將遭遇之共通問題，並不足以構成否定此種「個案具體衡量」操作方式之理由。退一步言之，即便因為涉及總統以及相衝突之憲法價值，使得法院進行此種權衡作業變得更加地困難與複雜，亦屬法院所無可迴避而必須面對之負擔，蓋法院命提出證物之對象係國家元首此事本身，原即為一個特殊罕見而有必要予以謹慎處理之問題脈絡。
3.儘管如此，美國法就此問題所已建構之規範模式與操作方法，足供作為我國法解釋之參酌，而其中最具代表性之案例，即為美國聯邦最高法院於1974年針對United States v. Nixon案所作成之判決。在該判決中，美國聯邦最高法院針對總統所被命提出之證物屬性，進行類型區分而賦與程度不同之保護。首先，就涉及「軍事、外交或敏感之國家安全機密」(military, diplomatic, or sensitive national security secrets)，聯邦最高法院表示並不適用一般之個案具體權衡操作模式，而有必要給予此類資訊特別之保護 。質言之，縱使檢察官證明在系爭案件中有利用此類證物之需求，亦不足以突破總統得拒絕提出此類證物之特權保護。總統就此類資訊所得主張者，為「國家機密特權」（State Secrets Privilege），並非僅係一般的「相對特權」(qualified privilege)，而係「絕對特權」(absolute privilege)，蓋繼續維持此類資訊秘密性所具有之公共利益，已遠遠地超越命揭露此項資訊在系爭個案中所得獲致之利益，從而無需再由法院進行任何的個案利益權衡 。上開之價值判斷與基本原則，實早寓於聯邦最高法院在本案前所作成之其他判決之中 ，在本案判決後更繼續地被下級法院所遵循。其次，在不涉及軍事、外交或敏感的國家安全機密情形下，對於法院命令提出的證物，如果該證物將揭露總統認為有必要保持秘密的事項，或涉及與政策決定、形成有關的討論、溝通等資訊，則該證物在原則上即推定為總統得拒絕提出(presumptively privileged)；此拒絕提出之特權乃係「相對特權」，得透過檢察官證明其有特別需求該證物之必要，以突破此種相對特權之保護。所謂「特別需求該證物之必要」係指該證物必須與系爭案件密切相關而為在該案件中實現刑事司法正義所不可或缺，同時無法經由其他途徑取得時，始足當之。同時，受此相對特權保護之資訊，並不限於總統個人親自參與討論之對話溝通，即使係總統幕僚間之對話溝通，只要是在為總統提供建議意見之討論、準備過程中所為，亦包括在內 。
4.值得再度特別強調者，美國聯邦最高法院就總統之首長特權所建構之上開規範模式，均係在其聯邦憲法並無明文規範之情形下，奠基於權力分立之原則以及總統作為國家元首之特殊地位，透過憲法解釋之方式所為。準此，我國憲法第52條所定之「豁免權」，縱使在文義上認為不包括在此討論之「首長特權」，亦無礙於由我國憲法下之權力分立原則，推導出相同之解釋。貴院在釋字第585號解釋中，即已採取此一立場。
5.在前述United States v. Nixon案之前，美國聯邦最高法院於1953年United States v. Reynolds 案不僅確立了「國家機密特權」（State Secrets Privilege）之絕對性，並表示了基本處理原則，如果存在「合理危險」(reasonable danger)強制該證據開示將洩露在國家安全利益下所不應揭示之機密，法院即應判定該國家機密特權之主張正當，而不應堅持欲親自審查該機密內容（即使由法官單獨秘密審查亦然），否則將危及此特權原欲保護之機密安全。1978年聯邦地區法院在Halkin v. Helm 一案中，並援引聯邦最高法院1953年United States v. Reynolds案及1974年United States v. Nixon案之判旨，認為應該給予「國家機密特權」（State Secrets Privilege）最大程度之尊重（utmost deference） 。
6.按台灣台北地方法院曾分別於2006年10月24日來函致總統府秘書長（附件八）及2007年1月3日來函致總統府（附件九），要求提出相關文件資料，總統府均基於尊重憲政體制，避免侵犯總統專屬權限及尊重總統依憲法保障之「國家機密特權」（State Secrets Privilege），表示無從回覆（附件十、十一）。台灣台北地方法院再於2007年1月12日傳喚總統府秘書長陳唐山、第二局局長余新明、第二局第三科科長吳倩萍、政風處處長謝建財、政風處一科科長蕭益倉等五名官員於2007年1月19日上午9時30分出庭作證，傳票所載待證事由均為「請務必攜帶曾經經辦依國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料到院」（附件十二），總統府秘書長陳唐山基於尊重總統及憲政體制，考量「國家機密特權」(State Secrets Privilege)屬於憲法位階，其範圍並非以國家機密保護法核定為機密者為限，表示無從回覆。本案傳票所載待證事由是「曾經經辦國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料」，然而總統行使外交、軍事、國家安全等職權，具有高度政治性和機密性，相關資訊是否宜於提供或作成紀錄，屬於總統「國家機密特權」之範圍，惟有總統始能決定。且法院要求提出「曾經經辦國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料」，範圍過廣，與系爭案件並無具體關聯性，且將「曾經經辦國家機密保護法核定為國家機密相關流程之文件資料」全部提出，恐更易造成國家機密外洩，將侵犯總統「國家機密特權」之範圍。尤其總統位居國家元首之憲政高度，基於憲法負有維護國家安全與利益之責任，因此涉及總統「國家機密特權」之事項，唯有總統始能決定是否提供此等資訊，故以總統府函向台灣台北地方法院陳明有不到場之正當理由（附件十三）。
7.台灣台北地方法院復於2007年1月19日發函總統（附件二：北院錦刑團95矚重訴字第0960001154號函），要求總統「請查如說明三所示之事項，並請以最速件方式於民國96年1月22日中午12時前，將相關文件送院核辦」等語，並載明「…（總統）應依期覆知本院，否則屆期不得再行主張本案有任何國家機密保護法之適用。若事後再以其他事由爭執，即有刑法第138條隱匿公務員職務上掌管文書及物品罪嫌，而應併由檢察官依法追訴。」此一函文內容明顯違反憲法第52條總統刑事豁免權之規定及侵犯總統依據憲法權力分立原則所擁有之「國家機密特權」(State Secrets Privilege)。詳言之，該等機密外交資訊是否宜於揭露，揭示程度為何，應由總統基於「國家機密特權」(State Secrets Privilege)加以考量，決定是否提供，至少應允許總統以機密方式說明該等資訊之揭露對於國家安全存有「合理危險」(reasonable danger)，法院即應判定該國家機密特權之主張正當，而不應堅持欲親自審查該機密內容（即使由法官單獨秘密審查亦然），否則將危及此特權原欲保護之機密安全。同時，該函甚至違反法院「不告不理」、「審檢分立」之基本原則，明示「若（總統）事後再以其他事由爭執，即有刑法第138條隱匿公務員職務上掌管文書及物品罪嫌，而應併由檢察官依法追訴。」更公然視憲法第52條總統刑事豁免權之規定於無物，指示檢察官追訴現任總統，嚴重違反憲法規定。
8.前開台北地方法院函與刑事訴訟法、刑法、國家機密保護法亦有未合。首先，刑事訴訟法並未賦予法院得命總統在一定期限內交付公文書之權力，法院要求總統「請查如說明三所示之事項，並請以最速件方式於民國96年1月22日中午12時前，將相關文件送院核辦」等語，顯然缺乏刑事訴訟法之依據。即使法院採取搜索扣押之保全程序，刑事訴訟法第134條也明文規定「政府機關、公務員或曾為公務員之人所持有或保管之文書及其他物件，如為其職務上應守秘密者，非經該管監督機關或公務員允許，不得扣押。」法院竟無視於此一規定，限期要總統交出文書，並自創「屆期不得再行主張本案有任何國家機密保護法適用」之法律效果，令人費解。且國家機密保護法並沒有賦予法院自由裁量有無該法適用之權限，如依法經核定為國家機密者，法院應遵守國家機密保護法之規定，不論何時提出，法院就必須依法為之。
9.更難令人接受的是，前開台北地方法院公函引用刑法第138條隱匿公務員職務上掌管文書及物品罪，禁止總統「事後再以其他理由爭執」。此不僅違反法院「不告不理」及「審檢分立」之原則，法院並無指揮檢察官提起公訴之權力，公文書卻載明「應併由檢察官依法追訴」。再者，該公函引用刑法第138條之罪，尤缺乏說服力，事實上該等文件資料由總統府依法保管在檔案室中，何來「隱匿」之行為？從前述刑事訴訟法第134條規定亦可知，監督機關或公務員依法可以拒絕法院扣押文書，且總統依憲法享有「國家機密特權」，因此總統決定不向法院提出相關文書，係總統職權之正當行使，何來構成「隱匿公文書」之犯罪？
六、台灣台北地方法院北院錦刑團95矚重訴字第0960001154號函之內容，已構成重大明顯之違憲，且將造成侵害總統職權與洩漏國家機密等無法回復之損害，情況急迫，貴院應立即為暫時處分，命令台灣台北地方法院停止該案訴訟程序，並廢棄台灣台北地方法院開放閱卷之裁定：
1.由於前開台灣台北地方法院北院錦刑團95矚重訴字第0960001154號函之內容，已構成重大明顯之違憲，且台灣台北地方法院無視於總統依憲法享有之「國家機密特權」，決定就檢察官聲請書所示之6項機密外交工作，於2007年1月23日開放閱卷。蓋機密資訊一旦容許他人閱卷，就將產生無法回復之損害，總統基於憲法保障之「國家機密特權」，面對此一重大外交機密將洩漏之急迫情形，聲請 貴院為暫時處分，命令台灣台北地方法院停止該案訴訟程序，並廢棄台灣台北地方法院開放閱卷之裁定，以保障憲法賦予總統之職權及維護憲法權力分立原則，並防範6項機密外交工作資訊一旦洩漏，將造成國家安全與機密外交不可回復之傷害。
2.此外，基於憲法第52條之意旨，檢察官在其起訴書中公開指名總統為「未經起訴之正犯」，此項作為不但牴觸「對現任總統不得進行刑事訴究」所欲維護之核心憲政價值，且破壞憲法所建立之「總統因法律責任去職所應遵循的憲法程序」。檢察官起訴書既有諸多明顯違憲情事尚待 貴院釐清，倘若台灣台北地方法院一旦對此未察而逕就本案為實體審理裁判者，無論結果係有罪或無罪之判決，終將無可避免地使原本應保持中立客觀之法院立即淪為政治紛爭之主要戰場，致令憲法第52條所寓含保護中立客觀的刑事司法體系避免捲入政爭之機能破壞殆盡。況且，倘若法院以此違憲之起訴作為基礎，進行本案之實質審理，甚至進一步做成有罪或無罪之判決時，縱其後 貴院就憲法第52條總統刑事豁免權保障範圍予以釐清，則該審判程序與判決如何善後，不但成為難以解決之問題，更恐對憲法刑事豁免權之基本原則及其維護司法免於捲入政爭之機能造成不可回復之重大損害。為防止以上諸多不利益結果之發生，特別是保護普通法院免於陷入政治漩渦之迫切需要，由 貴院於本案解釋前作成暫時處分，客觀上當具急迫性，且已為別無其他手段可資防免之唯一途徑。
七、現任總統在偵查與審判階段皆不能被傳喚作證：
1.所謂「證人」（Zeuge），係指於刑事程序中，陳述自己對於系爭刑事案件之待證事實的見聞的訴訟第三人。刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」在理念上代表了「公眾有權利取得每一個人之證據」(The public has a right to every man’s evidence)此項重要原則，擔保刑事司法發現真實之功能。惟此一原則並非毫無例外，刑事訴訟法第176條之1本身即容許有「法定例外」之規定。當有憲法層次或其他重大公共利益層次之正當化理由時，此一「作證義務」就應有所退讓。
2.由於刑事訴訟法第176條之1「作證義務」之規定，係藉由同法第175條「傳喚」（Ladung）之「對人強制處分」而實現，第178條並設有無正當理由不到場得以「罰鍰」甚至「拘提」（Vorführung）之限制人身自由的結果。倘若現任總統在偵查與審判階段得被傳喚作證，即將使總統籠罩在「強制處分權」之陰影下，不僅是侵害總統尊崇與地位之層次，甚至將實質妨害影響總統之職權，使總統不能行使職務，明顯違反憲法第52條之意旨。
3.此外，證人依刑事訴訟法第186、187、189條等尚負有「具結義務」和「真實陳述義務」（Wahrheitspflicht），無法定理由拒絕具結或拒絕證言，都可處以罰鍰之制裁效果。具結後違反「真實陳述義務」，還可能受到刑法第168條「偽證罪」之制裁。當總統作證涉及保護國家安全或外交機密等國家利益之需要時，就可能出現義務衝突之問題（參見前述「首長特權（行政特權）」（Executive Privilege）及「國家機密特權」（State Secrets Privilege）之說明）。
4.誠如法國最高法院（Cour de cassation）於2001年10月10日作成判決 所採之見解，認為預審法官就席哈克擔任總統前之行為，並無傳喚總統作證之權力。該項判決指出：「共和國總統於其任內無論任何犯行，皆不能在普通法的刑事司法程序中，擔任輔助證人，以及被起訴、被傳訊或被移送法院。刑事訴訟法第101條所規定出庭擔任證人之義務並不適用於總統，因為此項作證之義務根據刑事訴訟法第109條具有強制性質，並能動用公權力執行且處以刑事罰則。然而，最高司法院僅能審理總統於執行職務時所犯的叛國罪，因此對總統於叛國罪外的犯行無法依照普通法的刑事司法程序加以訴究，法定追訴期限因此順延。 」亦即預審法官無權使用強制手段來與總統對抗。然而如同席哈克總統收到由阿勒範預審法官所發出傳票本身附帶有強制性罰則，當關係人拒絕接受傳喚時，預審法官可「動用公權力執行」及「罰鍰」（法國刑事訴訟法101 、109及113條）之方式來排除司法障礙。此項強制手段顯然違反了國家元首不受侵犯之原則，與憲法委員會n° 98-408 DC解釋相牴觸。
5.在美國法之下，即使Clinton v. Jones一案 ，美國聯邦最高法院認為美國總統就其「任期前之行為」，在任期中不能豁免民事賠償之訴訟。但美國聯邦最高法院在該案中亦對「強制總統作證」有所保留，在判決理由中，最高法院限定其判旨射程，小心地強調，本案所面對之問題，並非「法院是否可強制總統在特定時間地點出庭」。最高法院說明，其今日在本案之決定，係奠基在「總統之證詞係可在白宮詰取且若即使舉行公判亦無必要總統親自到庭」之前提假設上 。
6.依前所述，由於在偵查與審判階段傳喚現任總統作證，將使總統籠罩在「強制處分權」之陰影下，不僅是侵害總統尊崇與地位之層次，甚至將實質妨害影響總統之職權，使總統不能行使職務，明顯違反憲法第52條之意旨。同時，「具結義務」和「真實陳述義務」（Wahrheitspflicht）亦可能拘束總統職務上政治自由判斷之範圍，從而侵及總統此一「職務」及其「憲政功能」，因此，刑事訴訟法第176條之1規定未對現任總統為除外規定，有違憲法第52條規定之意旨。或應依「合憲法律解釋原則」，將憲法第52條「不受刑事上訴究」之規定，解釋為刑事訴訟法第176條之1規定所稱之「法律另有規定」，現任總統在偵查與審判階段皆不能被傳喚作證 。
八、基於共同正犯一體性之法理（犯意聯絡與行為分擔形成一個犯罪共同體），對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，應一併暫時不得追訴、審判，給予「程序上之暫時豁免」(litigation immunity; temporary immunity)，俟總統卸任後再予處理：
1.所謂「共同正犯」（Mittäterschaft），其正犯要素係一種「功能之犯罪支配」（functionalle Tatherherschaft） 。亦即每一正犯與其他正犯之「相互作用」、「分工合作」，而共同支配整個犯罪過程。在主觀方面，各個正犯經由「共同之行為決意」（Gemeinsamer Tatentschluss），而連成一體，形成一個「犯罪共同體」。在客觀上，各個正犯經由「共同之行為實施」（Gemeinschatliche Tatausfüring）而連成一體。
2.基於前述共同正犯一體性之法理（犯意聯絡與行為分擔形成一個犯罪共同體），對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，倘若於總統任期中起訴、審判，縱使未起訴總統，在審理過程中勢必要審理包括總統在內之「犯罪共同體」，是否構成「功能之犯罪支配」（functionalle Tatherherschaft），從而必然會妨礙憲法賦予總統之職權、地位與功能。
3.在總統形式上未被起訴下，對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，倘若於總統任期中起訴，也將造成法院能否傳喚總統作證之爭議。傳喚總統作證不僅涉及侵犯總統刑事豁免權之問題（如前所述），於此更涉及「共同被告之證人適格」之爭議。詳言之，若採「形式之共同被告概念」，總統形式上未被起訴，程序分離，似得為證人。但在涉及總統豁免權之案件中，採「形式之共同被告概念」顯然與憲法第52條保護總統職權地位與避免司法捲入政治紛爭之意旨嚴重相悖，應採「實質之共同被告概念」 ，總統不得為證人。
4.倘若對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，加以追訴、審判，尚涉及特定身分之「義務犯」（Pflichtdelikte） 之情形。由於「義務犯」（Pflichtdelikte）本質上不適用前述「功能之犯罪支配」（functionalle Tatherherschaft）理論，若總統所涉及犯罪為「義務犯」之性質，但卻藉由刑法第31條之「刑罰擴張事由」 ，於總統任期中對不具特定身分者先加以起訴與審判，間接達到審判總統之目的，其正當性更明顯不足，甚至有刻意規避憲法第52條規定成為「脫法行為」之嫌。
5.綜上所述，基於共同正犯一體性之法理（犯意聯絡與行為分擔形成一個犯罪共同體），對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，應一併暫時不得追訴、審判，俟總統卸任後再予處理，方符合憲法第52條意旨。
九、法院組織法第63條之1於最高法院檢察署設特偵組偵查總統，有違憲法第52條總統刑事豁免權
查法院組織法於2006年2月3日修正公布，新增第63條之1第1項第1款，於最高法院檢察署設特別偵查組，職司涉及總統、副總統、五院院長、部會首長或上將階級軍職人員之貪瀆案件。另外，特別偵查組依同條第1項第2款職司選務機關、政黨或候選人於總統、副總統或立法委員選舉時，涉嫌全國性舞弊事件或妨害選舉之案件，其得偵查之「候選人」依文義包括競選連任之現任總統在內。查此一新增第63條之1之立法，係「依黨團協商條文通過」，其中缺乏具說服力之法理依據。且貪瀆案件本質上屬於刑事案件，縱令總統於任期內有涉及貪瀆之罪嫌，然總統既受憲法第52條刑事豁免權之保障，任何檢察官針對總統涉及之刑事案件進行偵查、起訴、不起訴處分等作為皆應屬不得逸脫此一憲法規定。綜此，法院組織法第63條之1第1項第1款由特偵組職司涉及總統之貪瀆案件，以及第2款規定職司選務機關、政黨或候選人於總統、副總統或立法委員選舉時，涉嫌全國性舞弊事件或妨害選舉之案件，其得偵查之「候選人」依文義包括競選連任之現任總統在內，顯與憲法第52條牴觸而構成違憲。
此致
司法院
2007年1月25日
http://www.president.gov.tw/php-bin/prez/shownews.php4?_section=3&_recNo=27
中華民國96年01月25日
卓副秘書長代表總統前往司法院提交解釋憲法聲請書
總統府卓副秘書長榮泰今天上午代表總統前往司法院提交解釋憲法聲請書，正式提請大法官釋憲。
卓副秘書長表示，總統為國家家元首，由全國人民依國民主權原理直接選出，對內肩負統率全國陸海空軍、任命行政院院長、副院長、各部會首長及不管部會之政務委員等文武官員，決定國家安全有關大政方針、依法公布法律、發布命令…等重要憲法職責；對外則代表國家，表示國家意志，係憲法上之重要機關，其職權、地位與功能應受憲法之保障。故憲法第52條明文規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。」同時，依據憲法賦予總統之職權與權力分立原則，總統對於「軍事、外交或敏感之國家安全機密」應有拒絕向法院提供資訊之特權，亦即「國家機密特權」(State Secrets Privilege)，受絕對之保障。維持該等資訊之機密性，乃為總統有效行使其在憲法上就外交及國家安全等事項之憲法職權所必需。
卓副秘書長指出，總統被列為共同正犯，總統夫人遭受檢察官起訴，以及台北地方法院後續審理本案之行為，應已違反憲法第52條規定，復加以該院數度函請本府提供所謂機密外交資料等情，與「國家機密特權」亦顯有違背，衡盱諸多涉及憲法總統刑事豁免權之疑義，不僅攸關總統職權之行使，更與全國政局之穩定息息相關，乃大是大非之憲政問題。總統不能因為個人及家人受人懷疑指控，而忽略總統刑事豁免權及「國家機密特權」(State Secrets Privilege)之重大憲法問題。基於保障與捍衛總統之憲政地位，為維繫國家民主憲政體制，爰依司法院大法官審理案件法第5條第1項第1款規定，聲請大法官為憲法解釋，以釐清憲法第52條適用之疑義，及法院組織法第63條之1第1項第1款及第2款、刑事訴訟法第176條之1是否牴觸憲法第52條規定之疑義，以維護憲法之尊嚴。
卓副秘書長強調，除維護憲法尊嚴基本宗旨外，總統聲請釋憲並基於以下理由：
一、憲法第52條憲政意旨與規範目的，在於避免妨礙憲法賦予總統之職權、地位與功能，應作最廣義之理解。
二、憲法第52條「不受刑事上之訴究」，應包括從偵查、起訴到審判階段，法務部轄下台灣高等法院檢察署查緝黑金中心檢察官就總統「國務機要費」使用問題，於2006年6月29日分案偵查，傳喚及訊問總統，並向總統要求取得有關資料、文件，均屬違憲。
三、現任總統在偵查與審判階段皆不能為被告，更不能在起訴書中形式上未起訴現任總統，卻將總統列名為共同正犯，台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書95年偵字第23708號之起訴行為，以及台灣台北地方法院之審判行為(北院錦刑團95矚重訴字第4號貪污等案)，均屬違憲行為。
四、總統不得拋棄憲法賦予之刑事豁免權，法務部轄下台灣高等法院檢察署查緝黑金中心檢察官之偵查，台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書95年偵字第23708號案之起訴，台灣台北地方法院之審判(北院錦刑團95矚重訴字第4號貪污等案)均屬違憲行為，不因總統曾受訊而有所影響。
五、現任總統是否負有證據或文書提出義務，應依「首長特權(行政特權)」(Executive Privilege)理論個案具體衡量，若基於國家安全或外交機密之考量，總統得主張「國家機密特權」(State Secrets Privilege)，現任總統只要提出揭示該資訊之危險具有合理性，即不負有證據或文書提出義務。
六、台灣台北地方法院北院錦刑團95矚重訴字第0960001154號函之內容，已構成重大明顯之違憲，且將造成侵害總統職權與洩漏國家機密等無法回復之損害，情況急迫，貴院應立即為暫時處分，命令台灣台北地方法院停止該案訴訟程序，並廢棄台灣台北地方法院開放閱卷之裁定。
七、現任總統在偵查與審判階段皆不能被傳喚作證。
八、基於共同正犯一體性之法理（犯意聯絡與行為分擔形成一個犯罪共同體），對總統所涉內亂或外患罪外刑事案件之共同正犯，應一併暫時不得追訴、審判，給予「程序上之暫時豁免」(litigation immunity; temporary immunity)，俟總統卸任後再予處理。
九、法院組織法第63條之1於最高法院檢察署設特偵組偵查總統，有違憲法第52條總統刑事豁免權。
解釋憲法聲請書全文將刊載於本府全球資訊網供參。
http://www.president.gov.tw/php-bin/prez/shownews.php4?_section=3&_recNo=28
全站熱搜
留言列表
佛光歷史大事記 (0)
